Sentencia Penal Nº 584/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 84/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 184 de 2012 R

Juicio Rápido nº 344 de 2011

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a 10 de Septiembre de 2013.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 84 de 2013 R formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 207 de 2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública ; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal,, y parte apelada D. Demetrio , representado por el procurador D. José Mª Argüelles Puig y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de febrero de 2013 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:' Que debo absolver y absuelvo a D. Demetrio del delito que se le venía imputando en este procedimiento con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal de D. Demetrio , elevándose las actuaciones ante la Audiencia Provincial de Barcelona que por turno de reparto a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección se celebró en fecha 10 de septiembre de 2013 vista pública en segunda instancia de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, compareciendo en dicha audiencia el acusado y su Letrado, con el resultado que obra en el acta levantada por el Sr. Secretario de esta Sección. quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, salvo el extremo que expresa que:' que no se ha acreditado fuese a ser destinado a la venta de terceras personas',que debe ser sustituido por:' cantidades de sustancia poseídas por el acusado con destino a terceros, sin perjuicio de que el acusado pudiera consumir parte de las mismas'.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser estimado.

Se alega por el Fiscal error en la apreciación de la prueba e infracción por inaplicación del artículo 368 del Código penal .

Dichos motivos deben ser estimados.

En efecto, en primer lugar debe decirse que el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina de que en caso de sentencias absolutorias en base a pruebas personales, el tribunal de la apelación sólo podrá condenar siempre que acuerde una audiencia en segunda instancia en la que comparezca el acusado que fue absuelto, pudiendo valorar la totalidad de las pruebas.( SSTC 43/2007, de 26 de febrero , 154/2011, de 17 de octubre ,etc.)

En el caso de autos este Tribunal considera que el Juez ' a quo' no ha efectuado una valoración indiciaria en base a los datos exteriores que lleva a entender que el acusado poseía la sustancia intervenida preordenada al tráfico.

En efecto, se ha practicado prueba pericial toxicológica no impugnada y documentada en que por parte de un Organismo oficial como es el Instituto Nacional de Toxicología se ha analizado las sustancias intervenidas al acusado por un peso neto de haschís total de 244,248 gramos, con el porcentaje de pureza establecido en dicho informe- vide folios 41 y 42-.

La cantidad de haschís es tan elevada que debe inferirse que la droga intervenida al acusado iba preordenada a terceros, sin perjuicio de que el mismo pudiera aplicar parte de dicha droga a su propio consumo.

Es cierto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo en algunas sentencias ha estimado que la sustancia intervenida iba dirigida al autoconsumo, pero cuando la cuantía de la sustancia es muy inferior. Así, en la STS 26.6.1993 , Ar-5252 el tribunal Supremo mantuvo la absolución en un supuesto en que la cuantía de haschís era de 98 gramos, e incluso la STS 8.11.91 , Ar. 7985, cuando la cuantía llegó a 133,20 gramos, siendo lo normal en la jurisprudencia del Tribunal Supremos que a partir de 50 gramos ya se entienda que la sustancia está preordenada al tráfico ( SSTS 21.10.93, Ar. 7816 ; 10.11.93, Ar. 8658 ; 21.7.93, Ar. 6424 ; 17.10.95 , Ar. 6969;, etc.). También cuando la cantidad poseída es para más de diez días de consumo ( SSTS 629/2006, 12-6 , 500/2006, 10-5 , 281/2003, 1-10 , etc.). Según la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo la cantidad de droga indica por sí misma la preordenación al tráfico cuando se trata de cantidades elevadas, incompatibles con el autoconsumo, como ocurre en el presente caso que estamos hablando casi de ¿ kilo de haschís.

En efecto, en el caso de autos la cantidad total de haschís intervenida llega a 244,248 gramos, siendo el porcentaje de pureza de la primera muestra aprehendida del 16%, la segunda del 12% y la tercera del 15%, que es un porcentaje elevado.

Pero es que en el supuesto de autos no sólo concurre el indicio de la cantidad, sino que también concurre otro indicio importante cual es que al acusado se le intervino 240 euros en metálico repartidos en un billete de 100 euros, dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros y dos billetes de 10 euros, cuando no se ha acreditado que el acusado tenga una capacidad económica para poder afrontar el importe del valor de venta de dicha sustancia, capacidad económica que la defensa no ha acreditado ( STS 967/2006, 5-10 ), siendo simplemente el acusado quien ha alegado que trabaja y percibe dinero de su trabajo, pero sin aportar documento alguno acreditativo de dicho extremo.

Finalmente, según resulta del relato de hechos probados se le intervino al acusado 4 bolsitas de plástico con autocierre, que constituye otro indicio de destinar la sustancia a terceros.

El que se encontrara en el vehículo que conducía el acusado papel de fumar o colillas de porro, no excluye que el acusado poseyera la droga con destino a terceros, sin perjuicio de que el mismo pudiera destinar parte de la misma a su autoconsumo.

Por ello este Tribunal considera que el Juez ' a quo' ha errado al valorar los indicios existentes en la presenta causa e inferir que la sustancia era preordenada al autoconsumo del propio acusado, cuando debía haber inferido racionalmente que la sustancia estaba preordenada al tráfico y que, por ello, debe dictarse una sentencia condenatoria, siendo las pruebas practicadas suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia,

SEGUNDO-. Los hechos son constitutivos de un delito de posesión de drogas que no causan grave daño a la salud preordenada al tráfico, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal Se declaran las costas procesales de la segunda instancia de oficio.

TERCERO. Es autor Demetrio en concepto del art. 28.1 del CP al haber realizado los hechos por sí solo.

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Atendido el artículo 66.1.6ª del Cp , corresponde imponer al acusado la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena sin que haya lugar a fijar una pena de multa al no constar el valor de la droga aprehendida y no haberse introducido el mismo en el escrito de conclusiones del Fiscal ni en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, según determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Atendidos los arts. 374 y 127 del Cp en relación con el art. 338 de la Lecr ., debe darse a la sustancia y dinero intervenidos el destino legal, debiendo la sustancia ser destruida sino lo ha sido con anterioridad.

SÉPTIMO. Se imponen las costas procesales de la primera instancia al acusado ex art. 123 Cp y se declaran las costas de la segunda instancia de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Barcelona, con fecha 27 de febrero de 2013 ; y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS aquella Sentencia, en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiéndose dar a la sustancia intervenida así como al dinero intervenido su destino legal ex art. 374 y 127 Cp en relación con el art. 338 de la Lecr ., con imposición de las costas de la primera instancia al acusado, y con declaración de las costas de oficio de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.