Sentencia Penal Nº 584/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 303/2013 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 303/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 177/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ARENYS DE MAR

D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO

S E N T E N C I A Nº. 584/14

En la ciudad de Barcelona, a 22 de julio de 2014.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 117/13 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, por delito de ESTAFA INFORMÁTICA que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Agapito y Calixto contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de septiembre de 2013 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Calixto , como cooperador necesario de un delito de ESTAFA INFORMÁTICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

En concepto de responsabilidad civil Calixto indemnizará al BBVA en la suma de 2.603 €.

Que debo condenar y condeno a Agapito , como cooperador necesario de un delito de ESTAFA INFORMÁTICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

En concepto de responsabilidad civil Agapito indemnizará al BBVA en la suma de 1.615 €.

Los condenados ha de abonar las costas procesales por mitad incluidas las de la acusación particular'.

Segundo.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Agapito y Calixto , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de lo Penal, impugnando dicho recurso de apelación la representación procesal del BBVA y elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Único.- No se admiten en su totalidad los hechos probados en lo que respecta a la participación de los apelantes y del párrafo tercero se suprime el inciso referente a Calixto que dice literalmente: 'a sabiendas de la ilicitud de dicha actuación y con la intención de obtener un beneficio', así como del párrafo cuarto referente a Agapito se suprime el inciso que dice literalmente. 'con idéntico conocimiento e intención'.

Fundamentos

Primero.- No se admiten ni se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que se refieren al conocimiento por parte de los acusados de que formaban parte de una maniobra ilícita y fraudulenta en perjuicio de otra persona.

Segundo.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tercero.- La representación de Agapito y Calixto postulan en su recurso la absolución de sus representados y a tal fin efectúan alegaciones relativas a supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 CE .

Debe estimarse en parte este motivo del recurso.

La Magistrada 'a quo' expone en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada que la prueba valorada consiste en el interrogatorio del acusado comparecido, la testifical de los inicial y finalmente perjudicados, así como la documental por reproducida, destacando que Calixto reconoció tener una cuenta en el BBVA, recibiendo una transferencia y retirando el dinero que luego remitió por Western Union a un país que no recordaba, ya que había suscrito un contrato con una empresa inglesa como gestor de productos cárnicos que recibió por internet del Ministerio de Trabajo y lo remitió. Añade que por medio de transferencia de 28/10/2009 recibió 2.603'30 €, retirando 2.370 € que remitió a Hugo en Ucrania, quedándose 233 € (folio 249), ignorando que fuera una operación fraudulenta, si bien de los documentos obrantes a los folios 167 y 168 se evidencia que el correo electrónico recibido por Calixto no especificaba que hubiera de realizar ninguna prestación distinta de recibir una transferencia y posteriormente remitir el importe de la misma. Similar conducta llevó a cabo Agapito según resulta de la documental obrante en la causa, quien recibió 1.615 € por transferencia de persona desconocida, remitiendo a un individuo de Ucrania dicho importe por Western Union menos 115 € (7%) como comisión. A Montserrat y Norberto , cotitulares de las cuentas corrientes desde las que se realizaron las transferencias fraudulentas, les fueron repuestos dichos importes por el BBVA, por lo que no reclaman, haciéndolo dicha entidad financiera.

Frente a ello los apelantes alegan que no conocían las consecuencias ilícitas de sus actos sin que se pueda tildar de 'ignorancia deliberada' su comportamiento, no habiéndose probado la concurrencia del dolo directo y ni siquiera el dolo eventual, pues no pudieron sospechar que la transferencia provenía de desconocidos y creyeron que estaban trabajando para una empresa inglesa recibiendo por ello una comisión, situándose su conducta en el ámbito de la imprudencia.

Se comparte tal criterio pues no se aprecia que en el caso concreto los apelantes pudieran conocer el alcance y consecuencias de su conducta y por ello que la misma era ilícita penalmente.

En la sentencia impugnada, se afirma que los condenados no carecían de la inteligencia, los conocimientos e instrucción de una persona de cultura media. Concretamente Calixto es licenciado, de más de treinta años de edad, conoce el entorno de internet y solicitó el trabajo por medio de la web, recibiendo un correo electrónico (folios 167 y 168) por lo que no se puede colegir que los servicios que deba prestar sean normales o regulares, pues consisten en recibir dinero en su cuenta que posteriormente debe extraer y remitir por Western Union a cambio de una supuesta comisión del 7%, tarea respecto de la que el apelante solicita más información sobre el trabajo y las responsabilidades (folios 167 y 168: qué tipo de productos se exportan, quien responde por él si hay algún problema) conducta que podría encajar como mucho en una falta del deber objetivo de cuidado propio de la imprudencia o negligencia, pero no el conocimiento de la ilicitud penal de dicho comportamiento, propio del dolo y que se exige como elemento subjetivo en la participación a título de cooperador necesario o partícipe esencia en el delito de estafa informática.

Dicha convicción del Tribunal se confirma por el servicio al que se presta el condenado a cambio de una comisión del 7%, tan sencillo como recibir cantidades de dinero de personas desconocidas, extraer los importes correspondientes y remitirlos, también a personas desconocidas y radicadas en Ucrania, procedimiento que resulta quizás contrario a las prácticas comerciales y bancarias en las que las transferencias se efectúan directamente por los clientes a los proveedores sin necesidad de personas interpuestas, revelando el propósito de eludir las responsabilidades de los beneficiarios finales o mediales de comportamientos a lo sumo constitutivos del delito de blanqueo de capitales, pero no del delito de estafa por el que se les condena, cual requiere, como se ha dicho, el conocimiento de que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente de su titularidad provenían de una sustracción fraudulenta a los que resultaron perjudicados. Tampoco puede reputarse como 'suculenta comisión' el 7% respecto de los importes transferidos, que representaron 233 € y 115 € respectivamente, cual si se tratara de la cuarta o quinta parte del total dinero defraudado.

De los documentos obrantes a los folios 12 y 13 se evidencia que el supuesto ordenante de las transferencias era Montserrat , sin que conste que el condenado hubiera realizado gestión alguna encaminada a asegurarse de la licitud y procedencia de la misma, pese a haber recibido en la cuenta corriente de la que era titular la indicada cantidad. La misma conducta ilícita le es imputable ' mutatis mutandis'a Agapito que ni siquiera compareció al juicio.

De ello cabe no inferir, como ut supra se indicó, una conducta plenamente consciente respecto de los elementos objetivos del delito de estafa, al no poderse descartar más allá de toda duda razonable que ambos apelantes desconocieran que las transferencias de dinero recibidas no habían sido ordenadas por los titulares de los respectivos importes, y, pese a ello, con voluntad inequívoca de ocasionarles un perjuicio económico, cooperaran eficazmente con los autores del fraude. Ello es así además por no resultar absolutamente improbable que los apelantes confiaran en que el dinero transferido no había sido obtenido mediante estafa informática, cegando las fuentes de conocimiento a las que estaban obligados atendiendo a sus capacitaciones o especializaciones profesionales.

En definitiva, no se comparte con la sentencia apelada que los condenados tuvieran conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, no debiéndose afirmar por ello la concurrencia del dolo directo o eventual, por cuanto de la prueba obrante en autos no puede concluirse más allá de toda duda razonable que tuvieran tal grado de conocimiento ni se situaran en una denominada 'ignorancia deliberada' supuestamente asimilable al dolo, propia de quienes se encuentran en posición asimilable al de 'garantes', cual si se trataran de personas especialmente obligadas a conocer la normativa aplicable en concepto de operadores financieros, respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que estén jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros

En consecuencia debemos concluir que la prueba practicada en el juicio oral no ha enervado el derecho a la presunción de inocencia de los apelantes.

Segundo.-Cierto es que la 'ignorancia deliberada' ha constituido uno de los motivos de condena en algunas sentencias del Tribunal Supremo, por su asimilación al dolo eventual, como la citada en la sentencia apelada ( STS 12/06/2007 ), en supuestos de 'cantidades relevantes' o 'claro enriquecimiento personal', pero no lo es menos que en otras, como las citadas por el apelante, concretamente la STS de 5 de mayo de 2011 se recuerde: ' Así hemos venido afirmando -proclama la STC 91/2009, 20 de abril - que el elemento subjetivo del delito '... ha de quedar asimismo suficientemente probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado'.

Asimismo en la STS de 15 de febrero de 2011 se declara en síntesis la siguiente doctrina que se comparte por este Tribunal: ' el tribunal de instancia afirma la concurrencia del dolo, que engloba el conocimiento de la realidad del hecho, en este caso de la falsedad del pagaré, a través de lo que denomina doctrina de la ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado por esta Sala. Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo. Se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. Puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero'.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación revocando parcialmente la resolución recurrida.

CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de de Agapito y Calixto contra la Sentencia dictada el día 5 de septiembre de 2013 en el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 117/13 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar , y consecuentemente REVOCAMOS dicha resolución y ABSOLVEMOS A LOS APELANTES DEL DELITO DE ESTAFA del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.