Sentencia Penal Nº 584/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1310/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46190-41-2-2017-0002600
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001310/2018-AS -
Dimana del Nº 000805/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA
JDO INSTRUCCION Nº 4 DE PATERNA- DILIGENCIAS URGENTES Nº 300/17
SENTENCIA Nº 000584/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL
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En Valencia, a uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 19/07/18,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA en autos de
Juicio Rápido numero 000805/2017.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Pedro Enrique representado por el Procurador
D. Juan Miguel Alapont Beteta y dirigido por el Letrado D. Eugenio Miguel Mata de la Torre y Alejandro
representado por el Procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta y dirigido por el Letrado D. Vicente Maz Noguera
y en calidad de apelado, MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO CASTELLANO
RAUSELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Los acusados, Alejandro , ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en las diligencias urgentes 195/15 por Sentencia de fecha 5- 11-2015 del Juzgado de lo Penal 2 de Murcia y Pedro Enrique , sin antecedentes penales, el día 16-6-2017 hacia las 15,30 horas, puestos de común acuerdo y en compañía de otros menores, se dirigieron a la CALLE000 numero NUM000 , NUM000 de Burjasot y tras efectuar varias llamadas a los telefonillos, saltaron al interior de uno de los balcones de la indicada vivienda, propiedad de Eloisa , no llegando a acceder a la vivienda ante la presencia de la propietaria.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENO a Alejandro como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN TENTATIVA, con la agravante de reincidencia, a la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de las costas procesales.

CONDENO a Pedro Enrique como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN TENTATIVA, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Pedro Enrique y Alejandro se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, con la sola excepción de cambiar la palabra 'saltaron', por la de 'el primero ( Alejandro ) saltó'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Alejandro pone el acento de su disconformidad en el error en la valoración de la prueba que atribuye a la Juzgadora de la instancia, para llegar a la conclusión distinta de que el único hecho probado es el de su presencia en el interior del balcón de la casa, al que había accedido con el fin de recoger una zapatilla.

Razona el apelante que del testimonio de la propietaria sólo se puede extraer dicha presencia como hecho físico, puesto que no vio nada más, y sobre todo no vio que intentara levantar la persiana y acceder dentro. Del mismo modo alega que, en base al hecho afirmado por la testigo de que no salió de su vivienda, tampoco el apelante sabía que se encontraba en el interior por lo que no pudo disuadirles de realizar la acción de apoderamiento propia del delito de robo.

Por supuesto el interesado rechaza la continuidad delictiva dado que estamos hablando de una sola acción, y no encuentra el fundamento para sostener el concierto para el robo, pues según su criterio las simultáneas llamadas al timbre se explican en relación con el propósito de recuperar la zapatilla.

La respuesta que debe darse a las mencionadas alegaciones no es necesario iniciarla con el recordatorio de la dificultad que entraña modificar la valoración judicial de la prueba sin contar con la garantía de la inmediación en la recepción de las testificales sobre las que se asienta el hecho punible, porque el mismo relato de éste en la sentencia no contiene ninguna referencia a los elementos subjetivos del delito de robo, ni directamente ni de forma implícita, al igual que tampoco se encuentran en los fundamentos jurídicos para poder integrarlos en el apartado previo de los hechos declarados probados. La sentencia, a diferencia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal no declara probado que 'todos de acuerdo y con idéntico ánimo de enriquecimiento ilícito a costa de los ajeno', o que había con tal fin un reparto de funciones ya que 'unos hacían labores de vigilancia', ni que el apelante realizara acciones definitorias del anterior propósito por ello 'saltó para acceder al interior de la vivienda dando golpes en la persiana para abrirla'. Y como consecuencia de ello el delito de robo no tiene encaje en la descripción delictiva, pues la mera estancia en el balcón no permite inferir sin otra adición fáctica el mencionado ilícito, y más aún cuando previamente venían apuntados en el escrito de calificación acusatorio, debiendo entenderse que se trata de una deliberada omisión.



SEGUNDO.- Ahora bien, la estancia en el balcón contra la voluntad de la moradora denunciante integra por si misma el delito de allanamiento de morada, dado que el balcón es una dependencia de la casa habitada según la interpretación auténtica que hace el artículo 241 del Código penal, e indudablemente forma parte del ámbito de privacidad de la vivienda, en razón de lo cual puede ser sancionado en la segunda instancia por la homogeneidad que presenta con el delito complejo del robo con fuerza en las cosas en casa habitada, pues forma parte del mismo junto con el acto del apoderamiento. El principio de contradicción se respeta completamente en esta diferencia puesto que la entrada en el balcón ha sido uno de los elementos de valoración de la prueba hasta el punto de haber sido reconocido por el apelante como cierto.

Este delito no precisa ser completado con expresiones relativas a la prueba del dolo o elemento subjetivo del tipo, basta con la conciencia de que se invade la vivienda ajena en una de sus dependencias y de que no se cuenta con el consentimiento de la moradora, o de que con toda probabilidad se opondrá a semejante invasión del modo efectuado, para que la junto con la voluntad libre de llevarla a cabo, se configure la infracción criminal cualquiera que fuera el móvil del autor, por otra parte no probado por la inverosimilitud que presenta a simple vista la versión del acusado y sin que en todo caso sea una causa de justificación. Basta pues con el dolo genérico, incluso el dolo eventual, ya que como señala la sentencia del TS de 16/9/2002, 'normalmente nadie tiene el propósito de entrar en morada ajena por el solo hecho de entrar'.

El delito está previsto y sancionado en el artículo 202 del Código penal, si bien no se ve afectado por el antecedente penal del robo y en su consecuencia la pena imponible ha de ser en su mínima dimensión.



TERCERO.- Dicho lo anterior respecto del primer recurrente, sus efectos sobre las alegaciones del acusado Pedro Enrique son inmediatas y resolutivas. En la declaración de hechos de la sentencia se hace una declaración de autoría doble e indefinida tanto de las llamadas del timbre como del asalto al balcón, sin personalizar las acciones quizás debido al concierto previo. Sin embargo este tipo de expresión de autoría no es valido después de la eliminación del delito complejo de robo en casa habitada, quedando circunscrita la participación al único acusado que consta demostrada la acción concreta del tipo del allanamiento. Ello conduce irremisiblemente a la exclusión del apelante de toda condena por el delito descartado, o de cualquier otra figura penal ya que su proceder escueto (las llamadas al timbre), es inocuo penalmente.

La propia denunciante reconoce en todo momento al apelante como la persona que tocaba los timbres y al otro inculpado como el autor del acceso al balcón, luego definidas así las intervenciones no hay cabida para extender el delito final de la condena al presente apelante. El concierto para todo lo hecho se puede mantener, pero es irrelevante también para la configuración del delito cometido individualmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala ha decidido mediante el siguiente:

Fallo

PRIMERO: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta, en nombre y representación de D. Alejandro , y ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el mismo procurador en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia nº 527/18, de fecha 19 de julio de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Lo penal nº 17 de Valencia, con sede en Paterna, en el Juicio Rápido nº 805/17.



SEGUNDO: REVOCAR dicha sentencia en el sentido de ABSOLVER a Alejandro y a Pedro Enrique del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del que han sido acusados en esta causa, y en su lugar condenar a Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y pago de costas.



TERCERO: DECLARAR de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los términos previstos en el artículo 847.2.b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.