Sentencia Penal Nº 584/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 669/2021 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

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M

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0107631

Procedimiento Abreviado 669/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1648/2020

SENTENCIA Nº 584 /21

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

Dª MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE (Ponente)

En MADRID, a 4 de noviembre de 2021

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de Rollo de Sala 669/21, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid , DP 1648/20, por un delito contra la salud pública, contra el acusado D. Alberto, mayor de edad, nacido el NUM000/1961 en Alemania , hijo de Arcadio y Marina , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Gallego Fernández; y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª María José Barabino Fernández y defendido por el letrado D. Oscar Palomares Julián.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Begoña Cuadrado Galache, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid se instruyeron diligencias previas y ,practicadas las actuaciones pertinentes ,se acordó la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en los artículos 780 y siguientes de la LECrim y, dándose traslado a las partes, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368 del Código Penal, considerando autor al acusado D. Alberto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y abono de las costas procesales .

Comiso de la sustancia y el dinero intervenidos.

Por la defensa se solicitó la absolución del acusado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial, por auto se resolvió sobre la admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes .

El 18 de Octubre de 2021 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, por el Ministerio Fiscal se plantearon como cuestiones previas la corrección de un error en el escrito de acusación al constar como día de los hechos el 25 de Febrero de 2020 cuando debe figurar el 25 de Septiembre de 2020, y añadir la palabra 'gramos ' al peso de la sustancia .

La defensa no planteó cuestiones previas.

Procediéndose a la práctica de las pruebas declaradas pertinentes que no fueron renunciadas por las partes ,tras lo cual el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales con las rectificaciones realizadas al inicio como cuestión previa y por la defensa ,subsidiariamente y para el supuesto de que se dictara sentencia condenatoria ,se apreciara la menor entidad del artículo 368.2 del CP , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21,2 del Código Penal y se impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Con lo cual quedó el expediente concluso para dictar sentencia conforme consta en el mismo.

TERCERO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El día 25 de Septiembre de 2020, aproximadamente sobre las 21,00 horas, en la Plaza Dos de Mayo de Madrid, D. Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el NUM000/1961 en Alemania, hijo de Arcadio y Marina, con DNI NUM001 , se acercó a D. Enrique y le introdujo en un bolsillo de su chaqueta una bolsita que contenía 0,185 gramos de MDMA ( metilendioximetilanfetamina ) con una pureza de un 86,3% ( 0,15 gramos puros ), lo que fue observado por agentes de Policía quienes procedieron a intervenir la citada bolsita, y a detener a D. Alberto hallando en su poder la cantidad de 65,89 euros en billetes fraccionados .

La citada sustancia tiene un valor de venta por gramos en el mercado de 7,67 euros.

D. Alberto es consumidor habitual de alcohol.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de menor entidad previsto y penado en el primer inciso y segundo del artículo 368Código Penal.

El tipo objetivo del delito contemplado en el citado artículo 368 del CP lo comprenden los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), los previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, así como los actos de fomento (de promoción, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

En el caso objeto de enjuiciamiento, estamos ante una actividad de menudeo por entrega de droga en la vía pública, como resulta de la acción presenciada por los agentes de policía.

El acusado ha negado los hechos que se le imputan.

Declarando que se encontraba en la Plaza Dos de Mayo , que venía de su trabajo en la calle Monteleón y se juntó con gente que conoce, que le pidieron tabaco y no sabe si metió la mano en el bolsillo para recuperar un mechero y al irse le dieron el alto , le llevan a un portal y le registran, que no sabe porque le dieron el alto , que no entregó nada a nadie , que conocía a Enrique , que es un hombre con enfermedades mentales y vivía en la Plaza y él le guardaba la ropa y le bajaba medicación y dinero , que no le metió nada en el bolsillo , que si le metió la mano en el bolsillo fue para recuperar el mechero ,pero no introdujo sustancia , que no conocía a los policías que había allí , que no sabe que la interceptaron sustancias a Enrique pero sabe que consumía como él ha consumido hace muchos años pero muy puntualmente , que el dinero que tenía es del trabajo de Monteleón , que llevaba los recibos del trabajo pero los ha perdido y por eso no los ha aportado , que trabajaba ,que es fontanero , que él estaba de frente a un grupo de amigos sentados y Enrique estaba de costado con respecto a él , en ángulo recto, que estaban hablando, comentando problemas de trabajo , que pidieron tabaco y mechero y lo tuvo que rescatar del bolsillo de este hombre , que no le encontraron sustancias a él, que esporádicamente es consumidor , que ahora toma 10 pastillas al día por enfermedad y consume cerveza si sale a la calle.

En cuanto a las testificales practicadas, D. Enrique afirmó que conoce al acusado de la Plaza , que son amigos y quiere que le resulte bien para él el juicio , que no recuerda si ese día estaba en la Plaza , que no le identificó la Policía , que le amenazó que si no le decía el nombre del señor porque estaban compartiendo cigarrillos y él tenía una bolsita de sustancia que se la tuvo que entregar , que no sabe de qué era la sustancia , que era suya , pero no sabía lo que era, que no sabe si se la había dado Alberto , que no dijo a la Policía que Alberto le vendía , que no es cierto , que le paró la secreta y le dijo que si no le decía como se llamaba el sr. Alberto le amenazaron , que no sabe porque se dirigió a él la policía , que no le dijo que era su vendedor mensual a cambio de una cantidad mensual ,que no es cierto , que no se acuerda si le dijo que se la dio el acusado y que era para su consumo propio ,que era suya .

El agente de la Policía Nacional número NUM002 ,quien solamente conocía al acusado de esta intervención , sostuvo que estaban en la Plaza , que se dedican al menudeo de drogas, que entraron a la Plaza y se pusieron un poco separados , que vieron como esta persona le introducía a otra una bolsa en el bolsillo de la chaqueta , que se separan , que él y su compañero se dirigen al que le habían metido y se lo dio y era droga y dijo que se la había dado el otro y que era el que habitualmente le suministraba todo lo que consumía , que era el que se lo suministraba , que estaban justo uno enfrente del otro porque mientras lo introducía hablaban , que era de día y se veía y con tanta gente no les vieron a ellos , que la distancia era un poco más de la que hay entre el testigo y el letrado en sala , que cree que era el bolsillo derecho , que no era algo muy grande y se lo paso ,que no tenía nada más en el bolsillo , que en el bolsillo del peto llevaba más pero en el de la chaqueta solo eso y una llaves, que no recuerda si llevaba un mechero , que le suministraba cuando lo necesitaba , que no vio pago , que cuando cobraba se lo pagaba porque tenían mucha confianza y eran amigos.

La agente número NUM003 reconoció que tramitó el atestado y la cadena de custodia , que como secretario tramitó las diligencias e hizo oficio al Juzgado e ingresó dinero en el banco.

El agente número NUM004 manifestó no conocer al acusado , solo por la intervención , que es una zona habitual de menudeo ,que iban de paisano y suelen trabajar allí , que dos de ellos vieron como dos se abrazaban y se intercambiaban algo , y ellos al ver que uno iba hacia ellos lo interceptan , que no les dijo nada, que estaba nervioso y sorprendido , que le cachean y le incautan dinero fraccionado , que solo intervino con el detenido , que solo le dio el alto y le hizo el cacheo .

Y el agente número NUM005 refirió que conoce al acusado de la intervención de ese día , que estaban de servicio ,de paisano , que estaba con su compañero , que ven que estaba en actitud vigilante, que vieron como le introdujo en el bolsillo de la chaqueta una especie de bolsita , que interceptan al que lo recibió y les enseñó y tenía sustancia estupefaciente, que dijo que era consumidor habitual y normalmente le suministraba droga , que eran cuatro agentes en ese momento , que le tomaron los datos a esta persona y al otro se lo llevaron detenido , que no recuerda si estaban de manera frontal o central , que ellos estaban cerca , que no había mucha gente pero había gente y lo vieron claramente, que estaban a 5 o 10 metros , que vieron lo que llevaba porque el otro lo sacó del su bolsillo y lo introdujo al otro en la chaqueta ,que ellos lo vieron ,se vio algo blanco cuando se lo entregó , que no recuerda si llevaba otros objetos como documentación personal , que les corroboró que se lo había entregado , que en ese momento no recuerda si hubo intercambio de dinero porque dijo que le daba mensualmente dinero pero el detenido llevaba y que no recuerda si vieron la transacción económica.

La declaración de los agentes actuantes es minuciosa, firme y coincidente entre ellos, en los aspectos esenciales del relato .

No existe ningún interés ni motivo para realizar una manifestación mendaz ,declarando de manera concluyente y sin fisuras que presenciaron como el acusado metió una bolsita en el bolsillo de la chaqueta de D. Enrique .

Frente a la coherencia, seguridad y contundencia de los testimonios de los policías (testigos presenciales de la entrega ), el acusado se limita a negar los hechos, reconociendo que puede que metiera la mano en el bolsillo para recuperar su mechero pero que no le dio nada , lo que se considera una versión exculpatoria desmentida por las restantes pruebas, e incluso el testigo , D. Enrique ,quien reconoció su interés en el resultado del juico por la amistad que le une con D. Alberto, afirma que llevaba una bolsita con sustancia estupefaciente y que no recordaba si se la había dado el acusado .

El testimonio de los policías nacionales números NUM002 y NUM005 relatando en juicio como vieron como el acusado introducía una bolsita en el bolsillo de la chaqueta de D. Enrique está dotado de credibilidad para este Tribunal por su coherencia, firmeza, consistencia y lógica y objetividad frente a la subjetividad que han presentado el acusado ; bolsita que posteriormente fue intervenida por los agentes actuantes , en relación con las declaraciones del citado testigo , que reconoció que portaba la citada bolsita con sustancia estupefaciente y si bien fue ambiguo en cuanto a la entrega por el acusado de la misma no lo negó , sosteniendo que no lo recordaba , lo que debe ponerse en relación con una consolidada jurisprudencia ( SSTS 146/2012 de 6.3, 77/2011 de 23.2, 1415/2004 de 30.11) declarando que 'La posición en juicio de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Por otra parte , la naturaleza ( metilendioximetilanfetamina ) , cantidad y valor de la droga son las que se indican en los hechos probados de esta resolución que resultan de los informes periciales de análisis de la droga intervenida y de tasación de la misma y que no han sido impugnados, como tampoco se cuestiona la cadena de custodia de la droga incautada ,presentada en Comisaria junto con el dinero intervenido y remitida al Instituto Nacional de Toxicología , donde se confeccionó el informe oportuno .

Se alega por la defensa que la conducta no sería típica al no ir acompañada de una contraprestación económica, dado que los agentes no han presenciado la entrega de dinero , y ,en su caso ,podría ser para consumo compartido.

Es cierto que no se produjo entrega de dinero por parte de D. Enrique al acusado. Sin embargo, como ha señalado el Tribunal Supremo, no es preciso que concurra el elemento del precio para considerar concurrentes los elementos del tipo penal acertadamente aplicado por el Juez de Instancia. De hecho, la Sala Segunda considera subsumida en el tipo incluso la donación de sustancia estupefaciente, a la que se ha referido como un 'acto típico, pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo' ( STS 1585/02, de 30 de septiembre ; y 2032/02, de 5 de diciembre ).

Pues las donaciones de sustancias estupefacientes se encontrarían dentro de los actos de promoción proscritos en el Código Penal.

Admitiéndose la donación atípica las donaciones por personas cercanas a drogodependientes con el fin de mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del síndrome de abstinencia, mediante la entrega:

a) que sea una pequeña cantidad de droga entregada a un toxicómano,

b) que la finalidad sea evitarle los sufrimientos propios del síndrome de abstinencia,

c) de modo que se entregue para un consumo inmediato,

d) sin riesgo de difusión a terceros,

e) y la entrega se efectúe de manera altruista, compasiva y sin contraprestación.

En este supuesto, no puede inferirse que la conducta estuviera presidida por un ' altruismo compasivo ' pues no existe vínculo familiar o de parentesco próximo , y aunque se dijo que la familia pagaba por cuidarle ,ello no es corroborado por el testigo ni por ninguna otra prueba, ni se ha demostrado que D. Enrique padezca un trastorno por consumo abusivo de sustancias tóxicas ,más allá de su condición de consumidor, y la entrega se realizó en la vía pública .

Por lo que se refiere al consumo compartido, conviene recordar que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo- entre otras, STS 270/2011 de 20 de abril de 2011 FJ 1º y STS 86/2010 de 9 de febrero de 2010 FJ 1º - en la que se declara la atipicidad del consumo compartido siempre que la acción se realice conforme a los siguientes requisitos:

1) Los consumidores han de ser todos ellos adictos. De no serlo, se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito, si bien algunas resoluciones han modulado esta exigencia para incluir a los consumidores de fin de semana.

2) La cantidad ha de ser insignificante, es decir, la adecuada a una sola sesión o encuentro.

3) Ha de realizarse en un lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido.

4) La comunidad que participe de ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas, que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

5) Las personas han de estar concretamente identificadas, para poder controlar tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto a sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (número reducido de adictos).

6) Debe tratarse de un consumo inmediato, realizado conjuntamente en el momento de la entrega.

Circunstancias que no concurren en este caso, pues se reitera que la entrega se produjo en la vía pública, y el acusado y el receptor de la sustancia se separaron inmediatamente como afirmaron los agentes de policía ,ni está acreditada la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado .

SEGUNDO.- Por la defensa se alegó, con carácter subsidiario ,la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad.

El párrafo segundo integra un subtipo atenuado del artículo 368 CP cuyos elementos son: a) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho. b) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y c) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal ( SSTS 923/2011, de 20-9, 1011/2011, de 6-10, 1234/2011, de 21-11 y 1433/2011, de 30-12).

- Debiendo, conforme la STS 705/2012, de 2 de septiembre 'reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación, como ya hemos dicho, cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal.

-La escasa entidad del hecho es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor en Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de escasa entidad ( SSTS y 194/2013, de 10-7, 846/2013, de 12-11 y 872/2013, de 31-10.

La 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito ( SSTS 32/2011, de 25-1, 222/2011, de 6-4, 292/2011, de 12-4 y 326/2011, de 16-6). Debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011).Pero la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer ( SSTS 84/2012, de 15-2, 107/2012, de 28-2, 242/2011, de 6-4, 19 cuatro/2012, de 21-12 y 649/2013, de 11-6).

- Debiendo resaltar que la agravante de reincidencia por existencia de la condena previa, no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado. Si bien, cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma ( SSTS 852/2013, de 14-11, 873/2012, de 5-11 y 918/2013, de 4-12). Lo que no es el caso.

La STS de 20 de septiembre de 2011 expone que 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS núm. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la STS de 26 de julio del 2011, recurso 26/2011, se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada STS 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011, con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011, de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito. En éste sentido, la STS 199/2004, de 18.02, STS 1831/1999, de 22.12 o STS 1370/1999, de 30.09 aplican el subtipo atenuado a transmisión de una única dosis de consumo.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 18 de enero de 2012 que en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta que es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); que no impide a los jueces, la apreciación del subtipo atenuado. Las circunstancias personales del delincuente, señala la doctrina jurisprudencial, son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. La norma sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art 66.1.6ª; pero no en exclusiva: art 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. La STS 156/2018, de 4-4 insiste en que 'cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )'.

Como colofón a esta doctrina, el ATS 15-6-2017 señala que ' Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero, también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias'.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, y como ya hemos hecho constar, entendemos que concurren en el acusado razones suficientes para aplicarle el subtipo atenuado, atendiendo a la cantidad de la sustancia objeto de la entrega , y cuanto a sus circunstancias personales carece de antecedentes penales y no nos consta que se dedique al tráfico de manera organizada o concertada con otros, que fuera a venderlo en lugar público, de ocio o con afluencia masiva de personas.

Todas estas circunstancias globalmente valoradas, son las que nos llevan a considerar más razonable y ponderado encuadrar la conducta del acusado en el subtipo atenuado del artículo 368,2 del Código.

TERCERO.- De los hechos declarados probados se considera criminalmente responsable ,en concepto de autor ,a D. Alberto ,en atención a lo expuesto en el fundamento antedicho ,y al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal ,como consecuencia de haber realizado las conductas típicas en relación con lo expuesto en los fundamentos precedentes .

CUARTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se alegó, subsidiariamente, la concurrencia de la circunstancia prevenida en el artículo 21,2 del Código Penal.

Partiendo de que constituye doctrina reiterada por el Tribunal Supremo que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal, tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como los que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora, correspondiendo la carga de la prueba a quien alegue dicha concurrencia, en este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del TS en numerosas ocasiones, reiterando una constante doctrina según la cual la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

El informe del SAJIAD obrante en autos acredita que D. Alberto es consumidor habitual de alcohol , no así de sustancias estupefacientes , que habría consumido hace años y ocasionalmente relacionado con actividades de ocio.

Sin que conste que en el momento de los hechos , no ya que se encontrara bajo la influencia de bebidas alcohólicas sino ni tan siquiera que las hubiera consumido .

Y tampoco existen datos objetivos, pese a la dependencia del alcohol,de una relación de causalidad entre esa dependencia o consumo y la perpetración del delito de tráfico de sustancias estupefacientes , no bastando el mero consumo para entender siempre disminuidas la imputabilidad y culpabilidad del sujeto más allá de los problemas interpersonales que se reflejan en el informe del SAJIAD , pues en este caso concreto no está demostrado que dicho consumo haya afectado a las capacidades del acusado .

QUINTO.- Teniendo en cuenta la escasa cantidad de la droga; la actividad de venta callejera realizada por el acusado; y la carencia de antecedentes, estimamos adecuada la imposición de la pena mínima por el delito cometido ,así se condena a D. Alberto a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 3,84 euros equivalente a la mitad del valor de la droga incautada, al rebajarse un grado también en la pena de multa (acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2007).

Caso de impago, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un día.

Al amparo de los artículos 127 y 374Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga y del dinero intervenido , pues aunque la entrega de la sustancia estupefaciente no fue seguida de intercambio monetario , se considera que es de ilícita procedencia pese a que el acusado dice que el dinero lo había cobrado en un trabajo que había hecho no aporta ninguna prueba para respaldar esta manifestación , a lo que se une que el dinero estaba fraccionado como se reconoció en la vista .

SEXTO.-Las costas procesales se imponen a D. Alberto de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de un delito.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alberto como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368,2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 3,84 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago , y con expresa imposición de las costas procesales .

Al amparo de los artículos 127 y 374Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa como consecuencia de su detención.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente al acusado, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.