Sentencia Penal Nº 584/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 77/2020 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de apelación nº 77-2020

Procedimiento abreviado Nº 224-2017

Juzgado de lo penal 1 GRANOLLERS

Sentencia apelada 25.10.2019

SENTENCIA Nº 584/2020

Ilmos. Srs.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Dª NATALIA FERNANDEZ SUAREZ

En Barcelona, a 29.9.2022

VISTO,en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers de Barcelona, de 25.10.2019 seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA penado en el artículo 368 CP, contra Jose Manuel,representado por la Procuradora Dña. Ana María Roca Vila y asistido por la Letrada Dña. Laura Alegre Povedano; y contra Juliana, representada por la Procuradora Dña. Isabel Fuentes Angulo y asistida por el Letrado D. Oriol Domingo i Coll; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal quienes condenados en la instancia apelan la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Penal citado,recurso al que se opone el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal, respondiendo ambos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 60 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el artículo 53.3 del Código Penal, más costas.

SEGUNDO.-Las partes acusadas interesaron la libre absolución.

TERCERO.-Elevados los autos para su enjuiciamiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Penal, registrándose bajo el nº 224/2017, dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas, señalándose para el juicio el día 17 de julio de 2019, celebrándose en una única sesión con la presencia de los acusados.

CUARTO.-Abierto el juicio oral y practicadas las pruebas pertinentes y no renunciadas con el resultado que obra en autos el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, mientras que las Defensas solicitaron subsidiariamente la aplicación del artículo 368.2 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP. Tras el trámite de informes orales y concedida la última palabra a los acusados quedaron los autos sobre la mesa para resolver.

QUINTO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados

ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que los acusados Jose Manuel y Juliana eran trabajadores de la empresa 'Brico Depot' situada en la localidad de Parets del Vallés durante los meses de abril y mayo de 2014 y que con ánimo de obtener un beneficio patrimonial el acusado Jose Manuel entre finales de abril y principios de mayo de 2014 procedió a venderle al detective privado nº NUM000, infiltrado como trabajador de la empresa, una bolsa que contenía una sustancia vegetal por veinte euros, con un peso neto de 1,56 gramos que resultó contener Delta-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana, con una riqueza del 19,4 %, y un valor económico en el mercado ilícito de 7,20 euros.

Así mismo la acusada Juliana con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial en el mes de mayo de 2014 procedió a regalarle al detective privado nº NUM000 un cogollo de una sustancia vegetal con un peso neto de 0.62 gramos, y a venderle al mismo detective, infiltrado como un trabajador más de la empresa, una bolsa que contenía una sustancia vegetal por veinte euros, con un peso neto de 3,14 gramos.

Así mismo, en ese mismo mes, la acusada procedió a venderle al detective privado nº NUM001 también infiltrado en la empresa una bolsa que contenía una sustancia vegetal con un peso neto de 3,68 gramos. En los tres casos las sustancias vegetales resultaron contener Delta-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana, con una riqueza del 19,6 % y un valor económico en el mercado ilícito de un total de 34,36 euros.

SEXTO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente fundamentación en esencia por lo que atañe al recurso.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo son como conclusión de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral prevenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado Jose Manuel niega el hecho del que se le acusa, esto es, vender marihuana desde su puesto de trabajo de 'Brico Depot' de Parets del Vallés. La acusada Juliana también niega vender marihuana desde su puesto de trabajo en dicho centro o haber regalado alguna vez un cogollo de marihuana.

No obstante lo anterior a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral existen suficientes elementos de cargo suficientes y capaces de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara a ambos acusados.

En primer lugar la declaración testifical del detective privado nº NUM000, que bajo juramento o promesa de decir verdad, de forma seria, firme y convincente para quien resuelvemanifiesta en el juicio que entre finales de abril y comienzos de mayo de 2014 se infiltró en la empresa 'Brico Depot' de Parets del Vallés como un trabajador más; que se acercó a los acusados porque estos hablaban mucho del tema de la marihuana y decían que conocían a una persona que tenía una plantación de marihuana y le proporcionaban la sustancia; que el acusado Jose Manuel le ofreció fumar marihuana y también le vendió una bolsa con marihuana por un precio de veinte euros; que cuando la acusada Juliana tuvo conocimiento de ello le regaló un cogollo de marihuana y otro día también le vendió una bolsa con marihuana por un precio de veinte euros; que el deponente al recibir las sustancias por parte de ambos acusados las escondió y luego se las entregó a sus superiores en la agencia de detectives Winterman donde fueron custodiadas hasta que se entregaron a los MM.EE junto con la denuncia iniciadora de esta causa penal.

En segundo lugar la declaración testifical del detective privado nº NUM001, que bajo juramento o promesa de decir verdad, de forma seria, firme y convincente para quien resuelve manifiesta en el juicio que en el mes de mayo de 2014 se infiltró en la citada empresa como auxiliar de seguridad; que no tuvo ninguna actuación en relación con el acusado pero en relación con la acusada Juliana esta le vendió una bolsa con cogollos de marihuana por un precio de veinte euros; que le entregó la sustancia en una bolsa de plástico transparente y la metió en otra bolsa que le facilitó la agencia y la guardó en el cofre de su moto para luego entregarla a sus superiores en Winterman.

Por su parte Francisco, responsable de seguridad del centro de Parets del Vallés, dice que en el mismo se detectaron varias faltas de stock y por eso la empresa encargó una investigación a una agencia de detectives y que el deponente actuaba como intermediario entre Brico Depot y la agencia Winterman. Dice que acompañó al responsable de la agencia a poner la denuncia a los MM.EE a los que les llevaron unas bolsas en ese momento.

Gervasio es el legal representante de la agencia Winterman y testifica en el juicio que Brico Depot tenía sospechas de irregularidades en el centro laboral e infiltró a dos de sus detectives en la empresa, uno en el almacén y otro como auxiliar de seguridad. Dice que los infiltrados tuvieron contacto con los acusados y que estos llegaron a venderles marihuana. Dice que los infiltrados les entregaron las sustancias en bolsas de plástico y que las tuvieron en custodia hasta que las entregaron a los MM.EE al hacer la denuncia. Dice que cuando los detectives le entregan las sustancias estos reflejan en un parte todo lo que ha ocurrido.

Corrobora la anterior declaración la del agente de MM.EE número NUM002, instructor de las diligencias, que dice que al hacer la denuncia con el informe de los detectives aportaron cuatro o cinco bolsitas de lo que parecía ser marihuana, por lo que este juzgador no encuentra motivos para poner en duda que realmente los acusados vendieron marihuana a los detectives privados infiltrados, que fue la que estos entregaron a sus superiores en Winterman reflejando en un parte lo ocurrido, y estos a su vez a los MM.EE al hacer la denuncia, y que sería las mismas sustancias que fueron analizadas en el informe pericial obrante a los folios 307-311 de la causa.

En el citado informe pericial las muestras que deben tenerse ahora en cuenta serían, por un lado, las correspondientes al regalo del cogollo y las dos bolsitas de marihuana vendidas por la acusada Juliana, que se corresponden con las muestras números 5, 6 y 7, con un peso neto de 3,14 gramos, 3,68 gramos y 0,62 gramos (el cogollo regalado), que resultaron contener Delta-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana y con una riqueza del 19,6 %. Según el informe pericial del folio 341 el valor económico de dichas muestras en el mercado ilícito habría sido de un total de 34,36 euros.

Con respecto al acusado Jose Manuel, al contrario de lo señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio, y probablemente debido ello al largo transcurso del tiempo desde la fecha de los hechos hasta la del juicio, solo el detective número NUM000 declara haber recibido del mismo una bolsa con marihuana en su interior, que en aras del principio de in dubio pro reo debe entenderse que sería la muestra que en el informe pericial, a excepción de las de la acusada, tendría menos cantidad/peso neto, que sería la muestra número 4 con un peso neto de 1,56 gramos que resultó contener Delta-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana y con una riqueza del 19,4 %. Según el informe pericial del folio 341 el valor económico de dicha muestra en el mercado ilícito habría sido de 7,20 euros.

SEGUNDO.- El hecho declarado probado es legalmente constitutivo de un delito de tráfico de drogas, cuyo tipo básico se recoge en el artículo 368 del Código Penal que dice que 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' Y según SSTS de 12 de septiembre de 1997 y 17 de marzo de 1999 la marihuana es una sustancia que no causa grave daño a la salud.

Este delito se entiende cometido por ambos acusados de forma consumada y en concepto de autoría.

No es procedente aplicar al presente caso el párrafo segundo del artículo 368 CP que se reserva para los supuestos de menor entidad o gravedad ya que ambos acusados cometieron los hechos utilizando un establecimiento abierto al público y en horario comercial para contactar más fácilmente con sus compradores, y además su conducta bien podría haber sido calificada como la modalidad agravada del artículo 369.1.3ª CP que dice que se impondrán las penas superiores en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando 'los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'.

TERCERO.- Debe ser de aplicación al presente caso la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP por enjuiciarse ahora unos hechos cometidos hace más de cinco años sin que dicha tardanza guarde proporción con la complejidad de la causa ni sea atribuible a los propios inculpados. Ahora bien, no procede la aplicación de la citada atenuante como cualificada en tanto que la causa no se encontró paralizada durante más de tres años, tal y como establece el Acuerdo No Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, para el acusado Jose Manuel resulta adecuada la de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 7,20 euros con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y para la acusada Juliana resulta adecuada la de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 34,36 euros con cinco días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO.- La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo .-

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOA Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y MULTA DE 7,20 EUROScon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍAde privación de libertad así como al pago de las costasque se hayan originado en el presente proceso; y

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOA Juliana como autora criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y MULTA DE 34,36 EUROScon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCO DÍASde privación de libertad así como al pago de las costasque se hayan originado en el presente proceso.

OCTAVO.- La apelante Juliana formula recurso de apelación:

a) por entender infringido el principio de presunción de inocencia ante la inexistencia de prueba de cargo distinta de la declaración del testigo estimando que no se le puede otorgar credibilidad por ausencia de incredibilidad subjetiva pues los testigos de cargo son personal contratado por la empresa Brico Depot para investigar unos presuntos hurtos supuestamente cometidos en el establecimiento donde trabajaban los apelantes deduciéndose de ello que tiene una motivación más que evidente para justificar su contratación como detectives infiltrados, especialmente considerando que no son capaces de descubrir ningún tipo de hurto ,que era su encargo principal. Interés que por sí solo hace dudar de su credibilidad . Solo así se explicaría que en el plenario no pudiera aportar ningún otro posible comprador identificado

b) Las imágenes de operaciones de compra-venta sin que haya corroboración es periféricas de carácter objetivo pues el informe de los detectives contiene fotografías extraídas de filmaciones de video que no ha formado o nunca parte de la causa y que no se han podido visionar ni escuchar en el acto del juicio ,sorprendiendo que no se hayan aportado al formalizar las denuncias , pudiéndose inferir que ello es debido a que lo que se ve y se oye en el video no se corresponde con lo explicado en el informe presentado que contiene sólo capturas de pantalla en forma de fotografías de pésima calidad en las que no es posible apreciar la espontaneidad en el ofrecimiento de la realidad de los detalles de la transacción ni el contenido del tipo objetivo del delito , lo que elimina cualquier corroboración periférica y la prueba de cargo.

c) se infringen las garantías en la medida en que , de acuerdo con el relato de los detectives infiltrados, desde que reciben las bolsas de droga facilitadas por la apelante hasta interponer la denuncia pasan de 15 a 25 días. Y las explicaciones que dan, amén de no resultar coincidentes entre ellas, explicitan que ni tan solo tienen la seguridad en qué momento exacto la sustancia se entrega a la sede de la agencia ni queda especialmente claro dónde se guardan y quién se ocupa de la custodia, hasta qué momento ,cuál es el formato del embalaje ,cuales las anotaciones que se hacen luego en las que no hay ninguna descripción de la cadena de custodia de las sustancias desde que llegan a manos de los detectives privados hasta que son aportadas a la comisaría de mossos d'esquadra .

Siendo relevante destacar que en el informe de la agencia de detectives se habla de un cigarro de marihuana ligado por lo que en ningún caso aparece ni en la denuncia ni en los análisis

Y si a ello se le suma que no hay una constancia del pesaje inicial por parte de los detectives constando solo el efectuado por los mossos d'esquadra semanas más tarde, no se puede considerar que se den las características que garantizarían la mismidad de la prueba

Además cuando resulta que tampoco en el informe de los detectives se específica a quien esto se entregaron y cuando las sustancias ,ni se ha aportado parte entrega

Pone de manifiesto el recurrente y sorprende que el juzgado otorgue credibilidad a a los investigadores privados que no están imbuidos de la imparcialidad propia de un funcionario público policial infiltrado bajo los estrictos requisitos del artículo 282 bis de la ley de enjuiciamiento criminal y que en este caso no se aplican a los detectives privados ,de manera que sea ser aprobado el testimonio de dos detectives privados se está permitiendo llevar a término sus actividades que no se permitiría de esa forma ser hechas por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado pues los detectives defienden intereses privados como ya reconoció el propio director de la agencia de detectives el acto del juicio cuando dijo que ellos se deben a su cliente por lo que estima debieran ser absuelta.

NOVENO.- El recurso interpuesto por ?Don Jose Manuel aduce

a) también error en la valoración de la prueba indicado que no se ha valorado la aportada por la defensa recordando que el Sr. Jose Manuel y luego la acusada Sra. Juliana a la sazón representante sindical de la empresa fueron investigados cuando la empresa contrata a la agencia de detectives teniendo indicios de posibles delitos al haber informado que podrían estar cometiendo otro delito penal como contra la salud pública sin dar noticia de ello los agentes de mossos d'esquadra cuando como a depuesto el testigo Sr. Francisco quien dijo que ,normalmente cuando se encuentren en casos así se informa a los mossos de esquadra.

b) Siendo cierto en que la reunión en la que se les despide se producen antes de que se tramite la denuncia y todo esto no hace más que plantear como conclusión que el único objeto de las diligencias era poder despedir al Sr. Jose Manuel y a la Sra. Juliana a coste cero de manera que de no firmar el despido procedente serían denunciados por un delito contra la salud pública.

c) Añade que las por pruebas de cargo propuestas por el fiscal y admitidas son sólo las aportadas por la agencia de detectives que fue contratada sólo y exclusivamente para encontrar pruebas contra los Señores Jose Manuel y Juliana reiterando la mención del responsable de en el juicio oral de que su cliente no se interpuso denuncia sino hasta después de haber hablado con el representante legal de Brico por cuando conocedores de que deben poner en conocimiento los hechos ilícitos inmediatamente que los conozcan de las autoridades policiales o judiciales y no ponerlo en primer lugar en conocimiento del cliente para debatir con este color ser la estrategia seguir y denunciar que es lo que parece sucedió.

d) Añade que entiende la defensa que nos han valorado las manifestaciones hechas por el apelante ni por esta defensa para expulsar la prueba viciada y no se puede considerar que el ninguna conducta un propio del 368

e) En cuanto a la prueba viciada la ley de seguridad privada vigente en la fecha de los acontecimientos prohíba a los detectives privados investigar delitos perseguibles de oficio y por ello se debe denunciar inmediatamente ante autoridad competente .

De hecho recuerda que el detective privado tiene prohibida en investigación de delitos públicos y este tipo indagaciones corresponde sólo las fuerzas de seguridad

Y en su caso , si durante la investigación el detective se encuentra con pruebas de que se cometió un delito, debe ponerlo en conocimiento de las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes de manera que los informes de los detectives podrán tener un peso fundamental en cualquier proceso siendo en determinadas condiciones considerados como peritajes , entendiendo que la actuación llevada a cabo lo que podría considerarse prueba detectives ilícita porque son contratados para controlar al trabajador durante varios meses de manera permanente infringiendo y supone una intromisión ilegítima del derecho a la intimidad consagrado en art. 181 de la constitución y siendo en todo caso desproporcionada.

f) Considerando por demás la sentencia como incongruente recordando que en el trámite de cuestiones previas se planteó la nulidad de la cadena de custodia

g) y en la vista del juicio oral se plasman las irregularidades de la misma . El detective NUM000 al minuto diecinueve manifiesta que esconde la sustancia era la primera vez que le ocurría algo así ; cuando recogió la sustancia la llevó a la agencia de detectives y de ahí a la la comisaría. En el momento en que se le ofrece no dice nada ,seguía directrices que era la de establecer unos lazos de confianza para poder esclarecer los robos y el tema de la marihuana se fue viendo sobre la marcha .Comunicaciones al director de la agencia.

En el minuto 24 refiere que hicieron fotos a la sustancia de la bolsa que se entrega a la agencia y no sabe si se reseñaron las sustancias cuando entregó la bolsay además manifestando minuto 30 que le dieron los nombres de las personas.

Y el detective NUM001 al minuto 36 señala que lo recibido lo guardó en el cofre de la moto lo entregó en la agencia para que lo guardarán si fuere necesario.No realizó ninguna actuación más

Y al minuto 38 sobre la cadena de custodia dice que tenía un rotulador que le entregaron dejó la sustancia en el despacho una sala donde se guardaban otros indicios de todas investigaciones juntas y quien se encargaba de entregar la sustancia la policía era su jefe, que él no presentaba los indicios a la policía sino que firmó la bolsa que entregó pero no recuerda no sabe sí firmó ningún documento ni las fotografías no consta ninguna reseña y no puede explicar la cadena de custodia

El mosso d'esquadra NUM002 al minuto cinco el segundo día del juicio refiere que les aportaron cuatro o cinco bolsitas de marihuana las bolsitas eran de cuatro o cinco gramos cada uno el la sido cuando llegaron el mismo no la reseñó y no sabe si llegaron reseñadas. Se les hizo registro corporal y no se les encontró nada encima no puede asegurar la cadena de custodia ni afirmar como llega la sustancia la comisaria, los indicios que ellos tienen son los de la agencia y no hicieron ninguna investigación más. No recuerda así se aportó ningún soporte si no constan soporte de vídeo de Audio debería constar en el atestado así como la diligencia de visión

El Sr. Francisco al minuto 45 manifiesta que era intermediario entre Brico y la agencia descrita, acompañó a presentar la denuncia , las bolsas las llevaba el director de la agencia y no recuerda ni se estaban reseñadas las bolsas. En otros casos en los que hechos son más claros informan a los mossos d'esquadra

El Sr. Gervasio al minuto 51 declaró que no conoce a los investigados y es el representante legal de la agencia de detectives Winterman le contrataron para encontrar pruebas relativas un delito de sustracción de bienes y allí vieron que se estaba llevando a cabo conducta relativas un delito contra la salud pública. la sustancia está envuelta en film tuvieron la sustancia en custodia hasta que pusieron la denuncia en mossos d'esquadra. Autorizó la compra de la sustancia .Su obligación tras la constatación de la comisión del delito fue informa a los mossos pero antes a Brico su cliente ya que se deben a ellos a ellos. Tardaron más de 20 días en interponer la denuncia por una cuestión administrativa. Las sustancias se reseñan el parte diario. Su reseña sólo con la fotografía y con lo que aparentemente es la sustancia. Ahora no sabría decir como distinguía la sustancia de la Sra. Juliana y la del Sr. Jose Manuel cree que el film que envolvía la sustancia era distinto. Entregaron grabaciones a los mossos al igual que el Audio. Tenían que comprobar que no era un hecho aislado . El motivo era por las sustracciones y también por la posible venta de sustancias. Ellos tienen que averiguar si se trata de un interés legítimo. No existe ninguna documentación relativa la cadena de custodia.

Es por este motivo que los agentes de la policía son los encargados de recabar las pruebas y custodiarlas y no las empresas de seguridad.

g) Cuestiona la imparcialidad judicial en relación a lo indicado el fundamento jurídico segundo último párrafo al ponerse de relieve la circunstancia de que los presuntos actos condenados se cometieron en un establecimiento abierto al público , lo que podría incurrir en lo previsto en el art. 369.3 del código penal ; y siendo que esta circunstancia no fue apreciada en el fallo de la sentencia estima que puede deducirse que sí ha sido apreciada a la hora de dictar una sentencia condenatoria y no aplicar el segundo párrafo del art 368.2 CP del código penal , y no habiendo sido la circunstancia mencionada en ningún momento ni por la acusación ni por la defensa ni tampoco por el ministerio fiscal afecta la imparcialidad judicial su introducción.

h) Alegando en último lugar la vigencia del principio dubio pro reo y de la presunción de inocencia que entiende no ha sido desvirtuada y que lleva a solicitar la libre absolución o subsidiariamente que se declaren a la nulidad de la sentencia con nueva fecha para la celebración de la vista

La representación de Juliana se adhiere al recurso interpuesto por Jose Manuel y viceversa

DECIMO.-. El ministerio fiscal dándose por notificado del recurso interpuesto por la representación de Juliana impugna por entender que la sentencia está suficientemente motivada se basa en la prueba practicada en el plenario considerando que se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por lo que se considera ajustada a derecho la sentencia condenatoria

Habiéndose dado traslado al fiscal de la providencia por la que se hacen interpuesto recurso de apelación tanto por Jose Manuel como por Juliana providencia de 20 de diciembre de 2018 que se comunica al ministerio fiscal el 30 de febrero de 2020 que no hay constancia en lo remitido por el ministerio fiscal relativo al recurso de apelación del Sr. Jose Manuel

DECIMOPRIMERO.-La sala constata examinada las actuaciones y la documental de la misma que se interpuso querella a partir de dar noticia de que uno de los vigilantes de seguridad de la empresa querellante ponía en conocimiento de sus superiores la existencia de indicios que hacían pensar que en dos trabajadores de la misma pudieran defraudar a la empresa, materiales almacenados en la misma encargando la empresa a una compañía detectives privados de investigación pertinente.

Obra al folio 26 obra el primer informe de la empresa de detectives y en el mismo consta de sus antecedentes y objetivos que ,ante las irregularidades constantes acaecidas el centro laboral, se pidiera a la empresa detectives investigación que determine la existencia de posibles robos de material y de la comisión por parte de algunos trabajadores de faltas graves de carácter laboral con una clara del recurso legal como es el consumo habitual ' y el tráfico de estupefacientes.'A fin de conseguir los objetivos fijados se procedió a la infiltración del miembro del equipo operativo que hará las labores de mozo de almacén reforzada por un segundo operativo que se incorporará la plantilla como auxilio de seguridad, para establecer un vínculo de confianza con los sospechosos que permita obtener pruebas de dichas irregularidades.

Esto se dice en el primer informe de 19 de mayo de 2014 referido al apelante Jose Manuel y el segundo informe referido a la apelante Juliana elaborado empresa de detectives privados señala exactamente lo mismo en el folio 55.

En el primero centrado en la actuación del acusado Jose Manuel se pone de manifiesto cómo desde los primeros contactos se habla de la posibilidad de tener disponible droga concretamente marihuana indicando que trafica y a lo largo de la investigación primero ofrece al investigador probar porro de marihuana para que ver su calidad lo que se registra en fotogramas al folio 32 para finalmente ofrecer el 29 de abril de 2014 una bolsa con cuatro o cinco gramos por 20,00 € , se habla de un paquete cuyo olor dice en los informantes es alarmante , y se fotografía al folio 36 dos bolsas cuando al folio 34 se habla de que hace entrega de un paquete si bien en el folio 33 se dice que le ven cómo se acerca a ellos de la mano derecha lleva marihuana metida en dos bolsas envuelta en film dando a entender que que se trata de dos paquetes que son los que se fotografían envueltos en una bolsa de film transparente , efectuando otra nueva entrega de marihuana el 3 de mayo de 2014 a cambio de 30,00 € a través de la verja lo que se fotografía en los folios 44 ,45 y en el 49 la bolsa recibida que ,envueltas, contiene su vez dos bolsas que se dicen son marihuana resultando por tanto fotografiadas cuatro bolsas que habría sido entregadas 2 y 2 formando cada dos bolsitas otra bolsa a pequeño paquete envuelto en film transparente con las dos bolsitas en interior

El informe de los detectives ha centrado en la actividad de la acusada Juliana refiere la entrega por parte de esta de un cogollo de marihuana 6 de mayo 14 que se fotografía en el folio 57 y de nuevo el 14 de mayo de se vende el droga fotografiada a la bolsa al folio 71 operaciones se repite el 16 de mayo al catorce a con la bolsa de droga comparada al folio 78 S fotografía según obra al folio 24

El primer informe finaliza el 19 de mayo de 2014 , fecha en que se suscribe a folios primero y último del informe y el segundo finaliza también en la misma fecha, folio 53 ,sin hallarse firma

En el atestado de 21 de mayo de 2014 se hace constar que comparece ante la policía Francisco en calidad de responsable de seguridad de la empresa acompañado del Sr. Gervasio director de la agencia de detectives privados Winterman presentando los informes de los detectives privados que reflejaban las conductas investigadas señalando que el acta adjunta el Sr. Gervasio libra a la instrucción una cantidad de sustancia vegetal aparentemente marihuana que aquí llega a los detectives de la agencia después de que se les ofreciera de manera espontánea

Esos manifestaciones ante la policía recogidas en el atestado el Sr. Gervasio refiere como se les encarga las investigaciones por haber observado la empresa descuadre en los almacenes entre las salidas y los registros de ventas que se confirmaría por la acción de los investigadores añadiendo ,en el folio 90 y formó parte del atestado, que los informes se reflejan otras conducta realizadas por los empleados que podrían ser constitutivas de un delito contra la salud pública y que el mismo día en que se presenta todo a la policía se ha comunicado al despido a los implicados no descartándose la existencia de terceros implicados en los hechos de fraude económico y en los hechos contra la salud pública .

Al folio 91 consta en el atestado la diligencia de pesaje diligencia que hace constar que se efectuó el pesaje la sustancia relacionadas con el Sr. Jose Manuel pesaje policial de cuatro muestras siendo cada una bolsita de plástico marcadas con el número 1,2,3 y 4 que dan positivo a la marihuana y al folio siguiente 92 se indica que se efectúa el pesaje las sustancias intervenidas a Juliana tratándose de tres bolsitas de plástico marcadas, letra A, B y C dando positivo al cannabis

El mismo día que se incoa el atestado la empresa dirige escritos a los folios 35 y 38 a los trabajadores afectados poniendo en conocimiento todas estas circunstancias indicando que de confirmarse de obligaría a ponerlo directamente conocimiento de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado ,lo que en principio se hace el mismo día .

Al folio 43 consta el acta de pesaje de las sustancias estupefacientes que todo por la policía en una farmacia determinada y constan fotografiadas al folio 44 cuatro bolsas conteniendo sustancia vegetal supuestamente vendidas dice el acta por el Sr. Jose Manuel al folio 129 consta el acta de pesaje de las sustancias presuntamente vendidas por Juliana y al folio 230 la fotografía de dos bolsas o bolsitas conteniendo sustancia vegetal y otra más conteniendo lo que parece ser un como yo acompañándose al atestado policial los informes con fotografías en color a las que antes hemos hecho referencia .

Al folio 308 art 311 consta el dictamen de la unidad central químico de mossos d'esquadra donde se examinan un total de siete muestras todas ellas y cada una de ellas de una bolsa de materia vegetal dando un positivo a la presencia de los principios activos de la marihuana si más detalle

El ministerio fiscal al folio 395 formula acusación contra el acusado Jose Manuel por la venta de en dos ocasiones y en cada una de ellas de dos bolsas hasta un total de cuatro que contenían sustancia vegetal marihuana y respecto de Juliana también por el regalo del hoyo y la venta primera de una bolsa con sus tarjetas en la marihuana y segundo de otra bolsa convenio con sustancia vegetal siendo marihuana respectivamente el 614 y 16 de mayo .

Las defensas formulada el escrito de defensa sin impugnar ninguna de las documentales de la causa así a los folios 400 2026 tampoco se impugnan ni siquiera se proponen periciales o contra periciales .

ULTIMO.- La causa tuvo entrada en la sala el 12 de junio de 2020 esperando turno para su atención debido a la gran pendencia de asuntos y la carga de trabajo de la misma en atención preferente asuntos urgentes preferentes señalamientos y vistas no siendo hasta la providencia de 1 de marzo de 2022 cuando se ha señalado para deliberación votación y fallo , no siendo sino hasta fechas muy recientes que se han implementado medidas de refuerzo. Expresando el ponente Ilustrísimo Señor Don Andrés Salcedo Velasco el criterio de la sala.

Hechos

Mo se aceptan los de la instancia que se sustituyen por estos

ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que los acusados Jose Manuel y Juliana eran trabajadores de la empresa 'Brico Depot' situada en la localidad de Parets del Vallés durante los meses de abril y mayo de 2014 y que con ánimo de obtener un beneficio patrimonial el acusado Jose Manuel entre finales de abril y principios de mayo de 2014 procedió a venderle al detective privado nº NUM000, infiltrado como trabajador de la empresa, una bolsa que contenía una sustancia vegetal por veinte euros, sin que pueda acreditarse que se correspondiera con la entregada a la policía y analizada por el laboratorio oficial posteriormente como una bolsa que contenía una sustancia vegetal por veinte euros, con un peso neto de 1,56 gramos que resultó contener Delta-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana, con una riqueza del 19,4 %, y un valor económico en el mercado ilícito de 7,20 euros

Así mismo la acusada Juliana con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial en el mes de mayo de 2014 procedió a regalarle al detective privado nº NUM000 un cogollo de una sustancia vegetal con un peso neto de 0.62 gramos, y a venderle al mismo detective, infiltrado como un trabajador más de la empresa, una bolsa que contenía una sustancia vegetal por veinte euros, sin que pueda acreditarse que se correspondiera con la entregada a la policía y analizada por el laboratorio oficial posteriormente como con una bolsa conun peso neto de 3,14 gramos. Así mismo, en ese mismo mes, la acusada procedió a venderle al detective privado nº NUM001 también infiltrado en la empresa una bolsa que contenía una sustancia vegetalsin que pueda acreditarse que se correspondiera con la entregada a la policía y analizada por el laboratorio oficial posteriormente como con un peso neto de 3,68 gramos. En los tres casos las sustancias vegetales de las bolsas entregadas a la policía resultaron contener Delta-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana, con una riqueza del 19,6 % y un valor económico en el mercado ilícito de un total de 34,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra la sentencia condenatoria respecto de los dos acusados a los que se considera responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud ,marihuana ,que toma por prueba de cargo esencial la declaración de los detectives privados contratados por la empresa en la que trabajaban los dos acusados y que se infiltraron en la misma como aparentes trabajadores para investigar inicialmente hurtos que al parecer se producían en la misma y el delito contra la salud pública mencionado , resultando que estos testigos han declarado que ambos trabajadores les ofrecieron la droga incautada que fue puesta a disposición de la empresa y que luego, días después, fue remitida con la correspondiente denuncia a los mossos d'esquadra , impugnando los dos condenados la sentencia por los motivos que hemos recogido con detalle en los antecedentes que preceden, lo que debiera conllevar la libre absolución , sin que en el suplico se inste la nulidad de la sentencia sino solo su revocación y el dictado de una absolución.

Entienden de manera homogénea los dos recursos, en esencia

a) que la prueba de cargo de los citados detectives presenta credibilidad subjetiva por los intereses de estos respecto de los de su cliente ,la empresa que los contrata ,

b) por entender, en segundo lugar que hay dudas en cuanto a que se cumpla la normativa que autoriza la intervención de detectives privados que se niega puedan investigar delitos públicos y que la actuación de los detectives excede las competencias de estos y,

c) en todo caso, no se lleva a cabo en la forma en que debiera haberse hecho tratándose de investigación de un delito perseguible de oficio como es el tráfico de estupefacientes ;

d) y por entender en tercer lugar que se ha quebrado la cadena de custodia y no puede garantizar esta debidamente qué es lo que se entrega a la policía

e) y por estimar en último término concluyendo por todo ello que no debiera haberse admitido por la sentencia la existencia de prueba de cargo con claridad y suficiencia como para desvirtuar la presunción de inocencia de los apelantes ,

Argumentos a los que se opone el ministerio fiscal que considera en breves escrito de oposición al recurso que la sentencia es correcta por sus propios argumentos y la valoración de la prueba no merece reproche alguno por lo que la condena se ha de mantener.

SEGUNDO.-Así planteado nos parece que en la resolución de la apelación pasar primero por establecer si alguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio debe ser considerada nulo por ilícita o que sea lícita la obtención de las fuentes de prueba y por ello debiera ser excluido del cuadro probatorio y de no ser así debemos reflexionar en segundo lugar a propósito de ver si la prueba ya consignada lícita ha sido valorada con arreglo a los cánones o patrones propios de una adecuada valoración probatoria en relación al principio dubio pro reo ya de presunción de inocencia y de ser así si esa valoración lleva a concluir que ha habido prueba suficiente para sustentar la condena cuya corrección jurídica nos planteamos.

TERCERO.-Desde este punto de vista la primera cuestión sería resolver si la actuación de los detectives privados que trabajan para la empresa de detectives que es contratada por la empresa de los trabajadores que luego resultan condenados y ahora son apelantes puede ser considerada, por algún motivo en cuanto la obtención a través de la recepción del ofrecimiento efectuado a estos detectives infiltrados por estos trabajadores supuestamente de pequeñas cantidades de droga marihuana, lícita o ilícita.

Debemos para ello plantearnos ,al hilo de la argumentación de los apelante , si cabe que por una empresa de detectives contratada por otra puede llevarse a cabo una investigación que tenga por objeto descubrir y confirmar la presencia y operatividad de personas que produjeran fraude en el seno de esa empresa de material de la misma y o eventualmente llevar a cabo actividades de ofrecimiento ello venta de sustancias estupefacientes en la empresa durante la prestación de los servicios en la misma de los trabajadores de dicha empresa en particular de los apelantes.

Es en abril de 2014 cuando uno de los vigilantes de seguridad de la empresa pone en conocimiento de esta través de la subcontrata que distintos empleados de habían ofrecido hacer la vista gorda a cambio de una recompensa económica para no ver la salida de productos de la empresa sin abonar a la misma.

Tras conocer estos hechos se contrató a la empresa detectives privados para una investigación más profunda que el anterior y en este caso los detectives privados se hicieron pasar por trabajadores de la empresa según el relato de la querella descubriendo que además de lo anteriormente relatado ,los ahora apelante es se dedicaban al tráfico de drogas en el centro de trabajo habiendo ofrecido marihuana en varias ocasiones a los detectives privados y realizando la venta a estos hasta en cuatro ocasiones de marihuana , y para dejar constancia de estos hechos fueron los investigadores captados con cámara oculta en su ropa habiendo podido capturar imágenes y datos relevantes que se contienen en sus informes de investigación y de seguimiento que se acompaña - y hemos reseñado en los antecedentes que preceden - pasándose a referir en sus informes los ofrecimientos de droga por los investigados a los detectives infiltrados y la aceptación de tal ofrecimiento por estos.

La sala constata examinada las actuaciones y la documental de la misma que se interpuso querella a partir de dar noticia de que uno de los vigilantes de seguridad de la empresa querellante ponía en conocimiento de sus superiores la existencia de indicios que hacían pensar que en dos trabajadores de la misma pudieran defraudar a la empresa, materiales almacenados en la misma encargando la empresa a una compañía detectives privados de investigación pertinente.

Obra al folio 26 obra el primer informe de la empresa de detectives y en el mismo consta de sus antecedentes y objetivos que ,ante las irregularidades constantes acaecidas el centro laboral, se pidiera a la empresa detectives investigación que determine la existencia de posibles robos de material y de la comisión por parte de algunos trabajadores de faltas graves de carácter laboral con una clara del recurso legal como es el consumo habitual ' y el tráfico de estupefacientes.'

A fin de conseguir los objetivos fijados se procedió a la infiltración del miembro del equipo operativo que hará las labores de mozo de almacén reforzada por un segundo operativo que se incorporará la plantilla como auxilio de seguridad, para establecer un vínculo de confianza con los sospechosos que permita obtener pruebas de dichas irregularidades.

Esto se dice en el primer informe de 19 de mayo de 2014 referido al apelante Jose Manuel y el segundo informe referido a la apelante Juliana elaborado empresa de detectives privados señala exactamente lo mismo en el folio 55.

En el primero centrado en la actuación del acusado Jose Manuel se pone de manifiesto cómo desde los primeros contactos se habla de la posibilidad de tener disponible droga concretamente marihuana indicando que trafica y a lo largo de la investigación primero ofrece al investigador probar porro de marihuana para que ver su calidad lo que se registra en fotogramas al folio 32 para finalmente ofrecer el 29 de abril de 2014 una bolsa con cuatro o cinco gramos por 20,00 € , se habla de un paquete cuyo olor dice en los informantes es alarmante , y se fotografía al folio 36 dos bolsas cuando al folio 34 se habla de que hace entrega de un paquete si bien en el folio 33 se dice que le ven cómo se acerca a ellos de la mano derecha lleva marihuana metida en dos bolsas envuelta en film dando a entender que que se trata de dos paquetes que son los que se fotografían envueltos en una bolsa de film transparente , efectuando otra nueva entrega de marihuana el 3 de mayo de 2014 a cambio de 30,00 € a través de la verja lo que se fotografía en los folios 44 ,45 y en el 49 la bolsa recibida que ,envueltas, contiene su vez dos bolsas que se dicen son marihuana resultando por tanto fotografiadas cuatro bolsas que habría sido entregadas 2 y 2 formando cada dos bolsitas otra bolsa a pequeño paquete envuelto en film transparente con las dos bolsitas en interior

El informe de los detectives ha centrado en la actividad de la acusada Juliana refiere la entrega por parte de esta de un cogollo de marihuana 6 de mayo 14 que se fotografía en el folio 57 y de nuevo el 14 de mayo de se vende el droga fotografiada a la bolsa al folio 71 operaciones se repite el 16 de mayo al catorce a con la bolsa de droga comparada al folio 78 S fotografía según obra al folio 24

El primer informe finaliza el 19 de mayo de 2014 , fecha en que se suscribe a folios primero y último del informe y el segundo finaliza también en la misma fecha, folio 53 ,sin hallarse firma

En el atestado de 21 de mayo de 2014 se hace constar que comparece ante la policía Francisco en calidad de responsable de seguridad de la empresa acompañado del Sr. Gervasio director de la agencia de detectives privados Winterman presentando los informes de los detectives privados que reflejaban las conductas investigadas señalando que el acta adjunta el Sr. Gervasio libra a la instrucción una cantidad de sustancia vegetal aparentemente marihuana que aquí llega a los detectives de la agencia después de que se les ofreciera de manera espontánea

Esos manifestaciones ante la policía recogidas en el atestado el Sr. Gervasio refiere como se les encarga las investigaciones por haber observado la empresa descuadre en los almacenes entre las salidas y los registros de ventas que se confirmaría por la acción de los investigadores añadiendo ,en el folio 90 y formó parte del atestado, que los informes se reflejan otras conducta realizadas por los empleados que podrían ser constitutivas de un delito contra la salud pública y que el mismo día en que se presenta todo a la policía se ha comunicado al despido a los implicados no descartándose la existencia de terceros implicados en los hechos de fraude económico y en los hechos contra la salud pública .

Al folio 91 consta en el atestado la diligencia de pesaje diligencia que hace constar que se efectuó el pesaje la sustancia relacionadas con el Sr. Jose Manuel pesaje policial de cuatro muestras siendo cada una bolsita de plástico marcadas con el número 1,2,3 y 4 que dan positivo a la marihuana y al folio siguiente 92 se indica que se efectúa el pesaje las sustancias intervenidas a Juliana tratándose de tres bolsitas de plástico marcadas, letra A, B y C dando positivo al cannabis

El mismo día que se incoa el atestado la empresa dirige escritos a los folios 35 y 38 a los trabajadores afectados poniendo en conocimiento todas estas circunstancias indicando que de confirmarse de obligaría a ponerlo directamente conocimiento de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado ,lo que en principio se hace el mismo día .

Al folio 43 consta el acta de pesaje de las sustancias estupefacientes que todo por la policía en una farmacia determinada y constan fotografiadas al folio 44 cuatro bolsas conteniendo sustancia vegetal supuestamente vendidas dice el acta por el Sr. Jose Manuel al folio 129 consta el acta de pesaje de las sustancias presuntamente vendidas por Juliana y al folio 230 la fotografía de dos bolsas o bolsitas conteniendo sustancia vegetal y otra más conteniendo lo que parece ser un como yo acompañándose al atestado policial los informes con fotografías en color a las que antes hemos hecho referencia .

Al folio 308 art 311 consta el dictamen de la unidad central químico de mossos d'esquadra donde se examinan un total de siete muestras todas ellas y cada una de ellas de una bolsa de materia vegetal dando un positivo a la presencia de los principios activos de la marihuana si más detalle

El ministerio fiscal al folio 395 formula acusación contra el acusado Jose Manuel por la venta de en dos ocasiones y en cada una de ellas de dos bolsas hasta un total de cuatro que contenían sustancia vegetal marihuana y respecto de Juliana también por el regalo del hoyo y la venta primera de una bolsa con sus tarjetas en la marihuana y segundo de otra bolsa convenio con sustancia vegetal siendo marihuana respectivamente el 614 y 16 de mayo .

Las defensas formulada el escrito de defensa sin impugnar ninguna de las documentales de la causa así a los folios 400 2026 tampoco se impugnan ni siquiera se proponen periciales o contra periciales .

TERCERO.-Estamos por tanto ante un supuesto en el que la actuación de los detectives privados se inició al existir sospechas meras sospechas de un adicto a la infracción por parte de determinados empleados de la empresa de sus obligaciones para con la misma si bien es cierto que el mientras que por un lado o el responsable de seguridad ante la policía manifiesta que contrató a la empresa de detectives con la finalidad de confirmar o no se sospechas porque había irregularidades en los estadios del almacén con las ventas del mismo es también constatable que y así lo afirma la empresa en los dos informes de la empresa detectives que se presenta la causa como documental anexa la querella y luego los originales en la policía que también se sospechaba de la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y así lo hace constar la propia empresa detectives cuando en sus informes principia diciendo, ya sea en el apartado de antecedentes y objetivos que ,ante las irregularidades constantes acaecidas el centro laboral, se pidióa a la empresa detectives investigación que determine la existencia de posibles robos de material y de la comisión por parte de algunos trabajadores de faltas graves de carácter laboral con una clara del recurso legal como es el consumo habitual ' y el tráfico de estupefacientes.'

Por lo tanto partimos de en la existencia de una empresa que tiene sospechas y unas actuaciones irregulares que pudieran ser delictivas por parte de sus empleados incluyendo la posibilidad de que se produjeran delitos económicos o contra la salud pública por la actuación de estos empleados y que por ello contrata a una empresa de detectives.

En una primera aproximación pareciera que la actividad de la empresa detectives esta fuera de su marco legal al tener este prohibida la intervención de los mismos de la investigación averiguación de delitos públicos pero sin evidencias ni indicios claros cuanto menos respecto del delito contra la salud pública al que ahora nos referimos.

Este marco legal, en lo que nos interesa ,es el siguiente. Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada 'BOE' núm. 83, de 05/04/2014 con entrada en vigor el 05/06/2014

Destacamos:

Artículo 10. Prohibiciones.

1. Con carácter general y además de otras prohibiciones contenidas en esta ley, se establecen las siguientes:

2. Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos.

. Artículo 25. Obligaciones generales

Los despachos de detectives privados y sus sucursales deberán cumplir las siguientes obligaciones generales:

c) Informar a sus clientes sobre las incidencias relativas a los asuntos que les hubieren encargado, con entrega, en su caso, del informe de investigación elaborado.

d) Facilitar de forma inmediata a la autoridad judicial o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes las informaciones sobre hechos delictivos de que tuvieren conocimiento en relación con su trabajo o con las investigaciones que éstos estén llevando a cabo.

Artículo 37. Detectives privados.

2. En el ejercicio de sus funciones, los detectives privados vendrán obligados a:

a) Confeccionar los informes de investigación relativos a los asuntos que tuvieren encargados.

b) Asegurar la necesaria colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando sus actuaciones profesionales se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que puedan afectar a la seguridad ciudadana.

c) Ratificar el contenido de sus informes de investigación ante las autoridades judiciales o policiales cuando fueren requeridos para ello

Artículo 49. Informes de investigación.

1. Por cada servicio que les sea contratado, los despachos o los detectives privados encargados del asunto deberán elaborar un único informe en el que reflejarán el número de registro asignado al servicio, los datos de la persona que encarga y contrata el servicio, el objeto de la contratación, los medios, los resultados, los detectives intervinientes y las actuaciones realizadas, en las condiciones y plazos que reglamentariamente se establezcan.

3. Dicho informe estará a disposición del cliente, a quien se entregará, en su caso, al finalizar el servicio, así como a disposición de las autoridades policiales competentes para la inspección, en los términos previstos en el artículo 54.5.

4. Los informes de investigación deberán conservarse archivados, al menos, durante tres años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Las imágenes y los sonidos grabados durante las investigaciones se destruirán tres años después de su finalización, salvo que estén relacionadas con un procedimiento judicial, una investigación policial o un procedimiento sancionador. En todo caso, el tratamiento de dichas imágenes y sonidos deberá observar lo establecido en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, especialmente sobre el bloqueo de datos previsto en la misma.

5. Las investigaciones privadas tendrán carácter reservado y los datos obtenidos a través de las mismas solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales y policiales, en este último supuesto únicamente para una investigación policial o para un procedimiento sancionador, conforme a lo dispuesto en el artículo 25.

Artículo 50. Deber de reserva profesional.

1. Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no podrán facilitar datos o informaciones sobre éstas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones.

Art 57.- 3. Infracciones leves:

a) El incumplimiento de la periodicidad de las revisiones obligatorias de los sistemas o medidas de seguridad cuyo mantenimiento tuvieren contratado.

b) La utilización en los servicios de seguridad privada de vehículos, uniformes o distintivos con apariencia o semejanza a los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o de las Fuerzas Armadas.

c) La falta de diligencia en la cumplimentación de los libros-registro obligatorios.

d) En general, el incumplimiento de los trámites, condiciones o formalidades establecidos por esta ley, siempre que no constituya infracción grave o muy grave

CUARTO.- Centrándonos en el objeto de impugnación, esto es ,que los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos, lo que a tenor de los apelantes no se habría respetado., debemos indicar lo que sigue:

Sin embargo la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo ha venido a matizar o mejor dicho interpretar el alcance de esta limitación.

Así por ejemplo la resolución del Auto del Tribunal Supremo 1395/2017, de 19/10/2017, recurso 1213/2017 (ponente MANUEL MARCHENA GÓMEZ), que encontramos citada también en jurisprudencia menor como ( por ejemplo ECLI:ES:APM:2022:9192)

Pues bien, en cuanto al primer punto enumerado, resulta oportuno traer a colación como decimos, el Auto del Tribunal Supremo 1395/2017, de 19/10/2017, recurso 1213/2017 (ponente MANUEL MARCHENA GÓMEZ), en el que ante una cuestión análoga a la planteada por el recurrente, se señala lo siguiente;

'La Sala desestimó la petición, al considerar que la actuación de losdetectivesprivadosse inició al existir meras sospechas de una eventual infracción con el fin de confirmar tales sospechas, pero sin evidencias ni indicios claros de encontrarse ante un delito.

Efectivamente, tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectivesprivadosinvestigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos. El estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos (en este sentido STS 419/1992 de 13 de julio ).

En este caso, tal como acertadamente establece la Sala, el encargo que recibió el detective privadoperseguía constatar sospechas sobre una posible infracción del acusado al existir descuadres en la caja, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de apropiación indebida.

De ahí que la mera constatación de desajustes en la contabilidad y en el número de abonos realizados no permiten hablar de que se encargara al detective la investigación de un delito de apropiación indebida (en este sentido la STS 908/2016, de 30 de noviembre ).

Por todo ello, nada impide, como ha hecho la Sala, que pueda ser valorado como pruebade cargo el informe junto con el CD que contiene la grabación.'

El citado artículo 10 de la Ley de Seguridad Privada, que incluye el adverbio 'inmediatamente', plantea claras dudas interpretativas. Si el precepto se interpreta de forma rígida, la posible víctima de un delito, que tenga una sospecha y quiera averiguar si efectivamente se está cometiendo un delito, podría tener vedada la posibilidad de contratar una agencia de detectives.

Pero no hay duda que el concepto de inmediatez se interpreta en la sentencia antes citada con flexibilidad, pues se matiza que meras sospechas de una infracción, sin evidencias ni indicios claros de delito, sí hacen lícita la contratación de una agencia de detectives, siempre que el fin sea comunicar a la autoridad competente lo averiguado, en cuanto se confirmen las sospechas o se reúnan indicios seriosde la comisión del delito.

En ese sentido la STS 908/2016 señala: ' la prohibición opera desde el momento en que se tiene constancia o pruebade la existencia del delito, no frente a las sospechas del mismo. Por tanto, el detective privadopodrá intervenir en cualquier investigación sobre sospechas de posibles actos delictivos, al menos hasta la constatación de los mismos, teniendo, eso sí, la obligación legal de comunicar sus actuaciones y resultado de su investigación una vez sea conocedor de la existencia concreta y real del delito. Es más, se ha dado la circunstancia de que, después de haberlo comunicado, ha sido conminado o autorizado por la autoridad judicial o policial para continuar con la investigación, por resultar esta de interés público, y dado que losdetectivesya se encontraban con acceso directo a entornos o grupos que estaban, presuntamente, ejerciendo actividad criminal'

No hay duda de que meras sospechas , más si son débiles y genéricas podrían no bastar para provocar una investigación policial si se denunciara el hecho, siendo necesario aportar indicios sólidos para obtener una respuesta de los investigadores públicos, por lo que ese sería el marco en el que podrían actuar las agencias de detectives, buscando indicios fundados, si bien, una vez que estos fueran hallados, debería cesarse la investigación privada y comunicarse sus resultados a la correspondiente autoridad.

Por otro lado, resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo 288/2020, de 4 de junio , en cuanto distingue las consecuencias de una pruebaobtenida irregularmente, de las de una pruebaobtenida con vulneración de derechos fundamentales. Aclara el Tribunal Supremo: ' En el supuesto de la casación, no estamos en presencia de una actuación nula por su práctica vulnerando un derecho fundamental, sino de una actuación de un investigador privadoque encomendada una indagación detecta la actuación anómala de una persona. La sentencia de la Audiencia provincial afirma que es una actuación de investigación irregular, al superar los márgenes de sus posibilidades de actuación. El tribunal de instancia lo declara así, al afirmar, 'así las cosas, creemos que no podemos entrar a valorar como posiblepruebade cargo la manifestación que Sabino, debe decir Sebastián, hizo en el Documento que figura en el tantas veces repetido Folio 32 cuando, en este caso, ni siquiera la llevo a cabo a presencia ni la dirigió a ningún agente o miembro de la Policía Judicial a que se refiere el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino que la remitió a Serafin quien, al declarar como testigo, manifestó ser detective privadolo que significa que su acción se produjo al margen de la ley al tener limitadas su intervención en la investigación solamente de delitos privados, pues tratándose de la investigación de un posible delito de estafa, perseguible de oficio, tenía prohibido, como establece el artículo 37.4 de la Ley de Seguridadciudadana , llevarla a cabo ya que para ese supuesto su obligación era presentar la correspondiente denuncia ante la autoridad competente de modo que, por tal motivo, el de la ilegalidad de su acción, tampoco el testimonio del dicho detective puede ser valorado como prueba'.

Se trata de un supuesto de irregularidad en la prueba, no de nulidadpor vulneración de un derecho fundamental, que no se ha producido, ni el recurrente invoca como causa de nulidad. Su consecuencia no será otra que la de no poder ser objeto de valoración, no formar parte del acervo probatorio que el tribunal puede, y debe, valorar. Como dijimos en la STS 817/2012, de 23 de octubre , al señalar las diferencias entre una pruebanula, por vulneración de derechos fundamentales y una actividad que no reúne tal consideración, 'Las consecuencias de una u otra declaración de ilicitud, constitucional o de legalidad ordinaria, son distintas. Las primeras, la actuación contraria a la Constitución, supone su nulidady la prohibición de valorar las diligencias conectadas con la pruebanula, en tanto que los efectos de las declaradas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio. Respecto a su extensión a otras pruebasdependerá de la afectación del derecho de defensa como ocurre con toda declaración de irregularidad'. En el caso objeto de la casación la declaración de irregularidad afecta sólo a la propia actuación de investigación irregular, sin afectar a otraspruebasque, además, son independientes.

El tribunal de instancia ha apartado del acervo probatorio la aportación documental del detective y el escrito del coimputado Sebastián, en cuanto reconoce la simulación de accidente, por las razones antedichas de sortear el ámbito de actuación de un investigador privado, extremo que no es discutido en la impugnación y en el que no es procedente adentrarse.'

Incluso en supuestos que la actuación de la detective privada no se ha ajustado taxativamente a lo dispuesto en dicha normativa, pero la presunta infracción que pudiera haberse cometido no invalida la pruebaobtenida por aquélla, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera exigírsele en ámbito jurídico no penal. Así la SAP, Penal sección 3 del 11 de julio de 2018 ( ROJ: SAP V 4669/2018 - ECLI:ES:APV:2018:4669 o AP, Penal sección 2 del 11 de julio de 2019 ( ROJ: SAP AL 679/2019 - ECLI:ES:APAL:2019:679 )

'No cabe duda que la actuación de la detective privada no se ha ajustado taxativamente a lo dispuesto en dicha normativa, pero la presunta infracción que pudiera haberse cometido no invalida lapruebaobtenida por aquélla, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera exigírsele en ámbito jurídico no penal. De hecho la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las diferentes Audiencias Provinciales es ilustrativa de que la actividad del detective se tiene en cuenta como pruebade cargo. Así la STS de 12 de marzo de 1990 (Pte: Delgado García, Joaquín) afirmó que '...los resultados de una investigación privada que pudiera realizar detectivescontratados al respecto por alguna de las partes, cuando, como es frecuente, aparecen en el sumario como si de una pruebadocumental se tratara, es claro que no pueden servir al juzgador de fundamento para estimar acreditados los hechos correspondientes, pues no es propiamente una pruebadocumental, ya que simplemente recoge lo que una o varias personas han percibido en relación con el trabajo desempeñado en su oficio. Pero si, como ha ocurrido en el caso presente, el detective que practicó la investigación privada acude a juicio oral y allí declara con las formalidades propias de tal acto solemne y cumpliendo, por tanto, con las exigencias correspondientes a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, es evidente que nos encontramos ante una verdadera pruebatestifical que puede ser tenida en cuenta por el Tribunal para formar su convicción en orden a la determinación de los hechos probados conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Además, el art. 11.1 de la L.O.P.J . que dispone que '...No surtirán efecto las pruebasobtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. Al respecto, la Jurisprudencia, ha sostenido que la determinación del alcance del art. 11 de la LOPJ 'ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero , 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril ), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/1998, 2 de abril ; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril ). Que la pruebaobtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. ...............'

Sin embargo, incluso en supuestos en que se ha vulnerado algún derecho constitucional, la Jurisprudencia ha mantenido la validez de determinados medios probatorios por la desconexión de antijuridicidad con la pruebaobtenida con tal vulneración. Asi en la STS, Sala 2ª, núm. 471/2014 de 2 de junio, rec. 2424/2013 se afirma que 'conviene comenzar recordando al respecto cómo la denominada 'desconexión de antijuridicidad' se incorpora a nuestro ordenamiento a partir de la STC 81/1998, de 2 de abril (seguida por otras de ese mismo Tribunal y numerosas de esta Sala como las de 30 de octubre de 2012 o 18 de abril de 2013 ), como excepción a la regla general de nulidadprobatoria del material obtenido con violación de derechos constitucionales, con eficacia tanto intrínseca a esa misma diligencia infractora como proyectada a todas aquellas informaciones obtenidas indirectamente a partir de ella, de acuerdo con las previsiones en este sentido contenidas en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ...' .

En el caso enjuiciado y despojada la testigo de su condición de detective privado, su declaración sería siempre susceptible de valoración como pruebade cargo, como la de cualquier particular interesado en la obtención de información sobre un hecho; y con independencia del valor probatorio de la grabación, realizada en un establecimiento publico, la pruebaesencial es el testimonio del detective que trató con el acusado, que no vulnera ningún derecho o libertad fundamental del recurrente, entrando en el taller del mismo y contratando un servicio con el mismo con consentimiento libre por ambas partes; de forma que no se ha vulnerado en el caso enjuiciado lo dispuesto en el art. 11.1 de la L.O.P.J . antes citado. Nos encontraríamos con que la información se ha obtenido de forma irregular pero no de forma ilícita con vulneración de derechos o libertades constitucionales....'.

QUINTO.- Las consideraciones resultan plenamente aplicables al caso de autos. Estimamos que la actuación de la empresa al disponer de meras sospechas que no pruebas, aparecen como fundadas en las previas sospechas del empresario de la realización de actividades irregulares por su personal por la información que recibe de sus vigilantes de seguridad, como hemos referido en los antecedentes, de encargar tras ello el trabajo profesional ya descrito encomendado a la agencia de detectives se en cuadra en el marco que posibilidad a esta iniciar sus averiguaciones hasta el hallazgo de indicios serios , en este caso , del tráfico de drogas, ( el primer detective infiltrado refirió consumo de drogas en su declaración en la vista ) por lo que , con los datos obrantes no podemos predicar una ilicitud tota de la actuación de la agencia de detectives en relación a este extremo.

Se aduce por la defensa que los detectives, tras concluir su informe, no lo entregaron a la policía como era su obligación; podría ser cierto, pero no lo es menos que fue entregado a quien los contrató y, éste, procedió a denunciar los hechos, acompañando el informe en cuestión, junto con otro informe y otros elementos, poniéndose en marcha la causa que ha dado paso al presente juicio. El representante de la empresa que lo encargó una vez tuvo en su poder los datos necesarios que le permitían constatar sus sospechas, hizo lo único que podía y debía hacer, ponerlo en conocimiento y a disposición de la policía.

Podríamos discutir si una vez que un investigado ofrece y se le compra droga ya no era necesario esperar a que ello sucediera una vez más y en ese momento debió concluirse ese aspecto de la investigación y poner en conocimiento del cliente y la autoridad esos hechos, lo que devendría aplicable a uno y otro apelante.

Sin embargo entendemos que la búsqueda de indicios serios, el hecho de que el encargo incorporaba otras elementos a investigar, los desajustes de almacén, el hecho de que no anunciara con una venta que habría otras de bolsitas de droga, permite justificar que el informe se cierre y la actividad investigadora se cierre cuando se consideran la presencia de los elementos indiciarios con las notas señaladas para todos los objetos de investigación, que no eran ni siquiera esencialmente la posibilidad de tráfico de drogas sino de fraudes a la empresa en la gestión del almacén. En todo caso transcurren apenas unos días entre los hechos .Apenas transcurren trece días desde la primera venta de droga hasta el diere de la investigación y solo dos más hasta la entrega a la policía de los informes por parte de la empresa recibidos de la agencia de investigación. Si ello n oes entregar ' inmediatamente' no sería procesalmente relevante, no hay una demora relevante ni nada indica que se hiciera para ocultar a las autoridades información o por otros fines ( el mismo día que se entrega a la policía se entregan las cartas de despido) y esa, en su caso demora, no pasaría de encuadrarse, a lo más como una infracción leve de la ley de seguridad privada art 57.e cuando como tal se tipifica ,'en general, el incumplimiento de los trámites, condiciones o formalidades establecidos por esta ley, siempre que no constituya infracción grave o muy grave'.

En consecuencia, no hay motivo para sacar el informe de los detectivesdel procedimiento ni las testificales de los investigadores ni lo de su actuación derivado.

SEXTO.-Cuestión distinta igualmente alegada en lo referido a la identidad de lo analizado por el laboratorio de drogas con lo adquirido por los investigadores. La defensa plantea que no hay ' cadena de custodia' debidamente respetada que en el caso porque los investigadores o entregan en la empresa y se quedan durante Âdías en las oficinas de la misma sin garantías algunas de ' mismidad' y sin que sea posible identificar lo recibido por los investigadores de los apelantes con lo entregado a la policía y luego analizado , que es la base de la condena. La Sentencia poco o nada dice al respecto.

No es un tema exactamente de cadena de custodia las normas sobre tal se refieren a las actuaciones de las administración no a la de los particulares incluidas los detectives privados de los que ni puede hablarse propiamente de que deban seguir una concreta ' cadena de custodia' como la prevista y regulada cuando ya interviene una agente o autoridad público.

El problema entendemos hay que verlo desde otras perspectiva,

A los apelantes se les condena por haber transmitida o vendido droga a los investida ores y se les condena porque ha sido analizada y confirmada como droga aquello que la empresa uso en manos de la policía a través de la agencia de detectives,

Pero la cuestión es si se puede afirmar y está en que grada y en qué medida que lo que la empresa de detectives entregó a la policía.

Fue aquello mismo que les fue entregado a los investigadores por los apelantes no estamos hablando del tema de mala fe Mitre suponiendo ninguna conducta irregular por parte de nadie sino simplemente reflexionando propósito de sí hay una prueba suficiente de que lo que vendieron los apelante es ha sido finalmente lo analizado por.

La policía al siendo este el sustrato de la condena este análisis por un laboratorio público para poder confirma esto no podemos, hemos indicado discriminar acercarse seguir se ha seguido un protocolo de cadena de custodia que nos ha establecido para estos supuestos es decir para el período o el tramo por decirlo así comprendido entre el momento en que el investigador

Recibe la droga de quien se la den de y el momento en que es puesta a disposición con el atestado de la comisaría de policía en ese ínterin no hay un protocolo que identificamos ni por lo tanto hay una responsabilidad pública como la que tiene un agente o funcionario de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado o de la administración policial o de justicia de seguir unos determinados. Protocolo su pautas de custodia

Así pues todo queda reducido a un problema estricto de valoración de la prueba en torno a si la practicada permite garantizar que lo entregado a los investigadores por los.

Apelante esas ídolo finalmente analizado por la policía una vez que estamos recibe de la empresa de seguridad en este sentido como ya hemos dicho la policía recibe con ocasión de la presentación de la denuncia los dos informes de la empresa de investigación cuando ante la policía comparece el representante de seguridad de la empresa que la contrata y el representante de la propia empresa detectivesco agencia de detectives y junto con los informes lo supuestamente entregado por los apelante es a los investigadores. Efectivamente los informes dicen que informe referido a la apelante en el primero centrado en la actuación del acusado Jose Manuel se pone de manifiesto cómo desde los primeros contactos se habla de la posibilidad de tener disponible droga concretamente marihuana indicando que trafica y a lo largo de la investigación primero ofrece al investigador probar porro de marihuana para que ver su calidad lo que se registra en fotogramas al folio 32 para finalmente ofrecer el 29 de abril de 2014 una bolsa con cuatro o cinco gramos por 20,00 € , se habla de un paquete cuyo olor dice en los informantes es alarmante , y se fotografía al folio 36 dos bolsas cuando al folio 34 se habla de que hace entrega de un paquete si bien en el folio 33 se dice que le ven cómo se acerca a ellos de la mano derecha lleva marihuana metida en dos bolsas envuelta en film dando a entender que que se trata de dos paquetes que son los que se fotografían envueltos en una bolsa de film transparente , efectuando otra nueva entrega de marihuana el 3 de mayo de 2014 a cambio de 30,00 € a través de la verja lo que se fotografía en los folios 44 ,45 y en el 49 la bolsa recibida que ,envueltas, contiene su vez dos bolsas que se dicen son marihuana resultando por tanto fotografiadas cuatro bolsas que habría sido entregadas 2 y 2 formando cada dos bolsitas otra bolsa a pequeño paquete envuelto en film transparente con las dos bolsitas en interior

El informe de los detectives ha centrado en la actividad de la acusada Juliana refiere la entrega por parte de esta de un cogollo de marihuana 6 de mayo 14 que se fotografía en el folio 57 y de nuevo el 14 de mayo de se vende el droga fotografiada a la bolsa al folio 71 operaciones se repite el 16 de mayo al catorce a con la bolsa de droga comparada al folio 78 S fotografía según obra al folio 24

Los investigadores han declarado que los entregaron una recibidos en la sede de la empresa

El detective NUM000 al minuto diecinueve manifiesta en esencia que cuando recogió la sustancia la llevó a la agencia de detectives. Las escondió entre tanto en el coche pues olía mucho. Se hizo fotos de las entregas y lego cree recordar que se fotografiaron en la agencia pero cuando la entrega no sabe qué pasa con ella ya no la ve bolsas, podría ser que se llevaran en la agencia otras investigaciones parecidas. En el minuto 24 refiere que hicieron fotos a la sustancia de la bolsa que se entrega a la agencia y no sabe si se reseñaron las sustancias cuando entregó la bolsa

Y el detective NUM001 al minuto 36 señala que lo recibido lo guardó en el cofre de la moto lo entregó en la agencia para que lo guardarán si fuere necesario. No realizó ninguna actuación más .Y al minuto 38 sobre la cadena de custodia dice que tenía un rotulador que le entregaron , lo marcó para meterlo en su moto y luego lo llevó al despacho dejó la sustancia en el despacho una sala almacén donde se guardabanotros indicios de todas investigaciones juntas, no se hacía cree este tipo de investigaciones, en su caso la información a la policía corresponde entiende a su jefe y quien se encargaba de entregar la sustancia la policía era su jefe, que él no presentaba los indicios a la policía sino que firmó la bolsa que entregó pero no recuerda no sabe sí firmó ningún documento , era la primera vez , no recuerda qué se puso en la bolsa, no era el encargado de hacer o seguir protocolo, ( no consta ninguna reseña y no puede explicar la cadena de custodia).

El Sr. Francisco al minuto 45 manifiesta que era intermediario entre Brico y la agencia descrita, acompañó a presentar la denuncia , los informes recibidos de la agencia los pasó a su superior las bolsas las llevaba el director de la agencia ,ni recuerda detalles de las bolsas y no recuerda ni si estaban reseñadas las bolsas(47.58)

El Sr. Gervasio ,responsable de la agencia de detectives al minuto 51 declaró , recibieron unas bolsitas transparentes ( no indica que estuvieran firmadas o etiquetadas o identificadas en alguna forma que permite su seguimiento) que as sustancias se reseñan el parte diario, se guardan en un armario que tiene para las evidencias y se entregaron a la policía. Su reseña sólo con la fotografía hecha en el despacho y con la referencia a lo que aparentemente es la sustancia. Ahora no sabría decir como distinguía la sustancia de la Sra. Juliana y la del Sr. Jose Manuel , cree que el film que envolvía la sustancia era distinto. ( la Sala debe reseñar que no consta entregadas a la policía con el citado film que permita su distinción o fotografiado ese detalle .) No sabe decir cuándo fue cuando los investigados hicieron entrega a la agencia de las bolsas entregadas . Hay un parte diario pero no sabe precisar más.

El mosso d'esquadra NUM002 al minuto cinco el segundo día del juicio refiere que les aportaron cuatro o cinco bolsitas de marihuana las bolsitas eran de cuatro o cinco gramos cada uno el la sido cuando llegaron el mismo no la reseñó y no sabe si llegaron reseñadas, las vió después.Nada sabe de la cadena de custodia antes de llegar a comisaría..

No se duda en absoluto de la credibilidad o fiabilidad del testigo que refiere que le fue entregado y compro una sustancia vegetal en unas bolsitas que luego entregó a la empresa no es esa la cuestión o de lo informado por la agencia de detctives.

No existe ninguna documentación relativa la cadena de custodia. Tampoco les fueron exhibidos en el plenario los intervinientes las fotografías de lo ocupado para que ,en su caso ,lo reconocieron

La cuestión es que con estos elementos no hay forma de tener la certeza, mas allá de toda duda razonable, como al fin plantean las apelaciones, de que lo recibido por los detectives fuera lo mismo que lo entregado a la comisaría, luego analizado.

El representante de la agencia en el juicio no acaban de precisar cómo pudieran identificar cada una de las bolsas que les fue entregadas por sus investigadores. No consta ocn certeza que se identificaran específicamente las bolsitas recibidas. Uno de los investigadores no lo refiere, otro dice que marcó bolsa ocn rotulador sin que aparezca así en la causa, todos confirman que las bolsas acaban en un armario de almacenaje de evidencias, el representante de la agencia refiere que cree podría distinguirse las bolsas recibidas de un apelante de lasa recibidas de otro por el distinto film que cree recordar las envolvía , pero ello no se refleja en lo actuado, no hay nada que permita distinguirlas más allá de la mera afirmación ,no se sellaron en un sobre precintado o suscrito por quienes lo recibieron inicalmente, o preservado de alguna otra manera para que mediante la identificación por ejemplo de sus firmas, de las marcas ,o de códigos pudieran ellos establecer la identidad de lo que entregaron a la empresa con lo que después fue entregado por esta a la comisaría. La propia agencia de detectives no articula algún mecanismo que hiciera indubitado que en lo que entregaron a su vez los detectives fuera lo que entregaban a comisaría y que fuera y o pudiera ser reconocido por estos. Las fotografías de las obra en el informe de la agencia de detectives no presenta ninguna característica o circunstancia que les permita identificar muestra . Se tardó días en entregar las y en ese tiempo estuvieron mezcladas con otros objetos sin otra manera de identificarlas para garantizar su identidad o preservarlas de alteraciones.En definitiva ,se ha declarado que quedan en un lugar donde se encuentran todos los demás elementos en el despacho una sala donde se guardaban otros indicios de todas investigaciones juntas, nadie ha indicado que de las bolsas que estuvieran alguna reseña o algún identificador que impidiera confundir las mezclarlas hubo incluso obviamente de manera involuntaria confundirla con otras unos objetos parecidos que pudiera haber resultado de otras investigaciones. Ni siquiera es posible discriminar lo que fue entregado en una ocasión o en otra, en cuanto z bolsitas se refiere, por cada apelante, y tan es así que la sentencia decide atribuir una al Sr Jose Manuel por exclusión ( ' en aras del principio de in dubio pro reo debe entenderse que sería la muestra que en el informe pericial, a excepción de las de la acusada, tendría menos cantidad/peso neto, que sería la muestra número 4 con un peso neto de 1,56 gramos que resultó contener Delta-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana y con una riqueza del 19,4 %.)

Motivos todos ellos por los que no podemos compartir que la certeza que refiere el juzgador acerca de la identidad o indemnidad de lo entregado a policía con lo inicialmente recibido por la agencia de sus investigados, ni siquiera la atribuibilidad a uno u otro apelante o la fijación de qué concretas bolsas se entregan en cada momento.

Con todo lo expuesto no puede afirmarse más allá de toda duda razonable, que aquello en lo que se funda la condena que es el análisis de la droga que sea coincidente con la recibirá o lo sea en realidad. Lo expuesto es idóneo, a criterio de la sala, para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (cfr. STSS 195/2014, 3 de marzo; y506/2012, 11 de junio y 884/2012, 8 de noviembre, entre otras).

Y es esta duda razonable la que el tribunal estima que, como alegato de la defensa de los apelantes ,debe admitir y cuya admisión provocada por la imposibilidad de estimar que haya habido una prueba suficiente acerca de la identidad e indemnidad misma de lo recibido por los investigadores de los apelantes, con lo fotografiado y al fin, con lo entregado a la policía ,

Parafraseando lo que diríamos en un supuesto de cadena de custodia formal refiriéndolo al modo en que se han tratado las evidencias, esta constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. Un procedimiento más consistente hubiere servido en este caso de garantía de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. Lo expuesto sin embargo no reúne esas condiciones que deben ser exigentes, por su trascendencia y afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Al no reunir notas que permitan una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial , por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis.

De forma tal que el resultado de la apelación debe ser estimación de la misma y en el dictado del pronunciamiento absolutorio con revocación de la condena.

Por todo ello procede el dictado de la siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Jose Manuel, y Juliana contra la sentencia dictada de instancia el 25.10.2019 cuyo fallo revocamos declarando la libre absolución de los apelantes. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en legal y debida forma Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.