Sentencia Penal Nº 585/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 11/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 11/2009-G

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 512/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a 16 de Junio de 2009.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 11/2009-G, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona por el delito de ESTAFA, contra el procesado Iván , de 35 años de edad, hijo de Antonio y de Marta, natural de Chile, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Alfonso Lorente Pares y defendido por el Letrado Don Josep Oriol Rusca i Nadal; siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Remigio , representado por el Procurador Don Rogelio Almazán Castro y defendido por el Letrado Don Torcuato Martínez Bastos. Responsables Civiles Subsidiarios: 1) MH SERVICIO SANITARIO S.L. representada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest y defendida por el Letrado Don Carlos Rey González; 2) SISTEMES D'EMERGÈNCIES MÈDIQUES S.A. representada por el Procurador Don Carles Arcas Hernández y defendida por el Letrado Don Javier Vicente Sánchez. Es Ponente la Iltma. Sra. ANA INGELMO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Iván , mayor de edad, de nacionalidad chilena y en situación ilegal en este país, en las fechas de autos, prestaba servicios como médico para MH Servicios Sanitarios, S.L., quien a su vez los prestaba para "Sistemes d'Emergències Mèdiques, S.A.", en virtud de ello en fecha que no consta, acudió al domicilio de Purificacion , de 90 años de edad y con una salud pecaria, con el fin de prestarle asistencia médica, sito el domicilio en esta ciudad, Calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 .

El acusado pudo comprobar que la paciente era una anciana, con salud precaria y que vivía sola. Valorando estos datos, el día 2 de Noviembre de 2007 el acusado se personó en el domicilio de Purificacion pidiéndole que lo alojara ya que carecía de domicilio y tenía que dormir en la calle, petición aceptada por la mujer, que dió lugar a la convivencia de ambos. Durante la misma el acusado convenció a Purificacion para que contrajeran matrimonio, con el fin de que él pudiera legalizar su situación, lo que también aceptó la mujer, con el fin de ayudarlo, tramitándose el correspondiente expediente ante el Registro Civil, con nº NUM002 .

Con la convivencia, el acusado fue ganándose la confianza de Purificacion , a la que prestaba, entre otros, servicios médicos. Conociendo por ello que la mujer debía ser sometida a una intervención quirúrgica por la "Fístula colovesical" que padecía, para la que se encontraba en lista de espera, enfermedad no grave pero sí muy molesta y dolorosa. Ante tal circunstancia el acusado ideó un medio para que Purificacion le entregara dinero, del que pretendía apropiarse. Le manifestó que él hablaría con el médico que debía operarla para que la intervención se llevara a efecto privadamente y confiando Purificacion en el acusado le encargó la gestión. En fecha 20 de Noviembre de 2007 el acusado le manifestó que estaba arreglando lo de la intervención quirúrgica pero que había que adelantar 3.000 Euros. En la misma fecha el acusado se personó en la Oficina de "La Caixa" sita en Gran Vía de las Cortes Catalanas, 490, de la que era Director Juan María , y Purificacion titular de la cuenta nº NUM003 , solicitando el reintegro de los 3.000 Euros en nombre de Purificacion y presentándose como su médico. Tras las oportunas gestiones la citada cantidad le fue entregada a Purificacion en su domicilio por una empleada del Banco, y aquella se la entregó al acusado. Con idéntico fin, abonar el precio de la intervención quirúrgica, Purificacion entregó al acusado en fecha 27 de Noviembre de 2007 la cantidad de 7.000 euros y en fecha 11 de Enero de 2008 la cantidad de 10.000 Euros previa retirada de la cuenta bancaria ya mencionada. El acusado se apropió del dinero, lo que era su intención desde el primer momento y no realizó gestión alguna en relación con la intervención quirúrgica.

El día 17 de Enero el acusado comunicó a Purificacion que dejaba el domicilio pues volvía a su país. Purificacion le preguntó por su operación y le dijo que le devolviera el dinero, abandonando el acusado el domicilio. Purificacion llamó a su sobrino Remigio y le contó lo sucedido, ante lo cual éste presentó la correspondiente denuncia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de delito continuado de Estafa comprendido y penado en los artículos 248.1º y 250.1º.7ª del Código Penal , etimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 12 Euros y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada la suma de 20.000 Euros, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y alternativamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida, solicitando la pena de 7 años de prisión y multa de 24 meses, con cuota diaria de 20 Euros y pago de costas. Por vía de responsabilidad civil reclama la cantidad de 50.000 Euros y que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de "MH Servicios Sanitarios, S.L." y de "Sistemes d'Emergències Mèdiques, S.A.".

Por su parte la defensa del procesado pidió su libre absolución.

La defensa de los responsables civiles subsidiarios igualmente alegaron la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 CE , que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación en el mismo del acusado.

En el presente caso, en el acto del juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la citada presunción, que amparaba al acusado, y que permite tener por probados los hechos ya consignados.

En primer lugar se cuenta con la declaración de Purificacion , ya fallecida, que se prestó ante el Juzgado Instructor, conforme a lo establecido en el Art. 777.2º LECr ., con la intervención de la defensa del acusado, declaración grabada y visionada en el acto del juicio oral. Tal visionado ha permitido a la Sala comprobar que Purificacion tenía sus facultades perfectamente conservadas, lo que le permitió prestar una declaración firme y coherente en la que relató, con todo tipo de detalles lo ocurrido. Declaración que está corroborada por el resto de pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Especialmente por la declaración prestada por el sobrino Remigio , a quien Purificacion llamó para contarle lo sucedido, cuando ante la marcha repentina del acusado, cayó en la cuenta de que le había entregado 20.000 Euros y ella no tenía noticia alguna sobre su intervención quirúrgica, lo que le hizo sospechar que había sido engañada.

Y, por la declaración del Director de "La Caixa", quien confirmó que los 20.000 Euros habían sido retirados de la cuenta de la que era titular Purificacion , habiéndose entregado el dinero en las dos primeras ocasiones en casa de Purificacion , y en el tercer supuesto en las oficinas, donde acudió la mujer acompañada del acusado. El cual compareció en las oficinas las dos veces anteriores presentándose como médico de la mujer, para gestionar la entrega del dinero.

La declaración de la víctima debidamente corroborada constituye prueba de cargo suficiente para tener por probados los hechos imputados. Está acreditado que entre el 20 de Noviembre y el 11 de Enero de 2008 Purificacion retiró de su cuenta 20.000 Euros, cantidad que no pudo gastar una mujer que no salía de su domicilio. Y la perjudicada asegura que se los entregó al acusado, con el fin de que le gestionara su intervención quirúrgica privada. No siendo cierto lo alegado por la defensa de que la operación a cargo de la Seguridad Social ya tenía fecha, pues en el certificado obrante al Folio 199, lo que se desprende es que la Señora estaba en lista de espera y que posiblemente pudiera ser intervenida en el mes de Abril. Resultando lógico, que Purificacion que contaba con medios económicos tuviera interés en ser intervenida lo antes posible, pues su padecimiento, aunque no era grave sí era muy molesto y doloroso.

El acusado reconoce que convivió con Purificacion y reconoce el proyecto matrimonial y se limita a negar que recibiera dinero alguno. Pero no da una explicación de lo que pudo hacer Purificacion con el dinero y él era el que convivía con ella, que estaba muy limitada físicamente.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de Estafa previsto y penado en los Arts. 248, 249 y 74 del Código Penal .

El Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de Enero de 2008 ha establecido que: "La estafa exige: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero, ánimo de lucro; que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero , y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra".

Todos los elementos configuradores del delito de estafa concurren en el supuesto de autos. Existió engaño, antecedente al desplazamiento patrimonial, y fue bastante para provocar un error sustancial en la víctima. Para valorar la suficiencia del engaño hay que atender a las circunstancias personales de la víctima. En el presente caso la víctima contaba con 90 años de edad y tenía una salud precaria. La Sala pudo comprobar que Purificacion tenía conservadas sus capacidades superiores, resultando su declaración coherente, pero es un hecho notorio que a esa edad los mecanismos de autoprotección están limitados; las personas mayores no se enfrentan a las situaciones vitales con la misma capacidad que cuando eran jóvenes, son personas más fácilmente manejables e influenciables. Y esto precisamente fue lo que aprovechó el acusado para realizar los hechos de autos. Se presentó ante su víctima recordándole que como médico la había atendido, y para provocar su sensibilidad y solidaridad le explica que no tiene donde residir, lo que lleva a Purificacion de manera inocente a darle cobijo. Una vez en el domicilio el acusado consigue ganarse la confianza de la mujer, llegando a convencerla de contraer matrimonio para poder regularizar su situación en este país. Esa misma confianza le permite conocer que Purificacion tiene pendiente una intervención quirúrgica lo que le lleva a idear la forma de obtener dinero, proponiéndole hablar con el médico que debe operarla para adelantar la operación, que se efectuará privadamente. Purificacion que confía totalmente en el acusado, quien sin duda se comportaba amablemente con ella, le entrega el dinero que el otro le indica. Por todas las circunstancias que rodean al hecho el engaño debe calificarse de bastante.

Purificacion erróneamente cree que el dinero entregado es para abonar el precio de la intervención quirúrgica. El engaño urdido por el acusado está en relación de causalidad con los actos de disposición realizados por la víctima, quien no hubiera entregado el dinero sino hubiera estado convencida de que el acusado había arreglado con el médico su operación quirúrgica.

El delito de estafa tiene el carácter de continuado, pues concurren los requisitos del Art. 74 del CP , el acusado actuó conforme al plan que ideó para hacerse con el dinero de la víctima. Hay pluralidad de acciones, pues fueron tres las entregas de dinero, se infringe el mismo precepto penal y la víctima siempre es Purificacion .

La Sala considera que no concurre el subtipo agravado del Art. 250.1º.7ª del CP , que imputan las acusaciones. El Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de Enero de 2008 ha establecido que: "El Art. 250.1º.7 del CP considera agravación específica para el delito de estafa la circunstancia de que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche éste la credibilidad empresarial o profesional. Para la concurrencia de esta agravación específica, a fin de no lesionar el principio "non bis in idem", es preciso que haya algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base. Por lo que se refiere al delito de estafa, para poder apreciar esta agravación, junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que se abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

Ese plus que exige el Tribunal Supremo no concurre en este caso, no se da una situación anterior y ajena a la defraudación, que suponga un abuso de la relación personal entre Purificacion y el acusado. El acusado inicia su relación con Purificacion , precisamente con la intención de aprovecharse de la misma, viviendo a su costa, consiguiendo su consentimiento para contraer matrimonio y por último haciéndose con su dinero. No se da una relación de confianza anterior a los hechos de la que abuse el acusado; el plan del acusado era ganarse la confianza de Purificacion para conseguir sus propios fines. Como ya se ha dicho tales circunstancias han sido valoradas por la Sala para configurar el engaño, elemento esencial del delito de estafa.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Iván , como autor material al amparo del Art. 28 del CP .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado acreditada por lo ya consignado en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

CUARTO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Conforme a lo establecido en el Art. 66.6º del CP , la Sala para determinar la pena imponible valora las circunstancias personales del acusado, persona de 35 años, con formación universitaria, aunque en las fechas de autos no tuviera homologado su título de médico, y su situación ilegal y la gravedad del hecho, que se centra en la edad y salud de la víctima, de la que abusó el acusado que es una persona joven. Atendiendo a ello se considera que la pena debe ser superior al mínimo imponible, sin superar la mitad inferior de la pena tipo, estableciéndose la pena de 20 meses de prisión.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el Art. 109 del CP el acusado deberá indemnizar al heredero de la víctima, constituido en Acusación particular en los 20.000 Euros defraudados.

La acusación particular solicita la cantidad de 30.000 Euros en concepto de daño moral. Es indudable que la responsabilidad civil que nace del ilícito penal contempla el daño moral; así se desprende del Art. 110 del CP . Pero nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad civil, que se rige por sus propios principios, los cuales obligan a los que ejercen la acción a probar la realidad del daño y su extensión. Todo delito produce algún daño moral en la víctima, pero es necesario que el mismo quede probado. En este caso la acusación no ha probado que la víctima sufriera un daño moral susceptible de ser indemnizado. No consta que los hechos hubieren causado un empeoramiento en la salud de la víctima, ni consta que la misma hubiera necesitado tratamiento psicológico tras los hechos, ni que se hubiera visto obligada a cambiar sus hábitos de vida. Por ello, no procede establecer cantidad alguna en concepto de daño moral.

SEXTO.- La acusación particular solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de "MH Servicios Sanitarios, S.L." y de "Sistemes d'Emergències Mèdiques, S.A." al amparo de lo establecido en el Art. 120.4º del CP . "Sistemes d'Emergències Mèdiques, S.A." es un organismo oficial que presta asistencia médica domiciliaria, es el conocido 061, que a su vez subcontrató el servicio con "MH Servicios Sanitarios, S.L.", que era quien había contratado al acusado, para que prestara asistencia médica domiciliaria.

El Art. 120.4º del CP establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas físicas o jurídicas, que realizan alguna actividad lucrativa, cuando sus empleados o dependientes cometan ilícitos penales en el desempeño de las funcioens para las que han sido contratados. En el supuesto que nos ocupa el acusado no realizó los hechos durante el desempeño de las funciones por las que había sido contratado por "MH Servicios Sanitarios, S.L.". No realizó los hechos prestando sus servicios como médico enviado por la citada entidad para atender a la víctima. Su contrato como médico solo lo utilizó para conocer a la víctima y sus circunstancias. Habiendo realizado los hechos con total independencia de su contrato de prestación de servicios, que no consta que estuviera vigente en la fecha en que pasó a convivir con Purificacion . No se dan los requisitos exigidos en el Art. 120.4º del CP para establecer la responsabilidad civil subsidiaria de las dos entidades contra las que se ejercita la acción civil por parte de la acusación particular, cuya pretensión debe ser desestimada.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 123 del CP , el acusado debe ser condenado al pago de las costas causadas, incluyéndose las de la acusación particular, a la que no procede condenar por las costas causadas por las responsables civiles subsidiarias, ya que no se aprecia ni temeridad ni mala fe.

OCTAVO.- No procede remitir testimonio de particulares al Juzgado Decano de esta Ciudad, como solicita la acusación particular, para investigar la presunta comisión, por parte del acusado, de un delito de Intrusismo del Art. 403 del CP , ya que según se desprendió del juicio oral, tales hechos ya son objeto de la correspondiente causa.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Iván como autor responsable de un delito continuado de Estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte meses de prisión y al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular.

Por la vía de responsabilidad civil abonará a Remigio la cantidad de veinte mil Euros (20.000 Euros) como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho acusado.

Absolviéndose a MH SERVICIOS SANITARIOS S.A. y a SISTEMES D'EMERGÈNCIES MÈDIQUES S.A. en concepto de responsables civiles subsidiarias.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.