Sentencia Penal Nº 585/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 199/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 199/2012.-

PROC. ABREVIADO Nº 83/2009 DEL J. INSTR. Nº 1 DE LOJA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada. (ROLLO Nº 320/2011).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 585-

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dª .ROSA Mª GINEL PRETEL .

MAGISTRADAS: .

Dª. Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

Dª. Mª MARTA CORTES MARTÍNEZ .

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil doce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral, Rollo número 320/2.011, del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, por un delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319.2 del Código Penal , siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, Jacobo , representado por la Procuradora Sra. María Carmen Jiménez Carrión y defendido por el Letrado Sr. José María Carmona del Barco, y como apelado el Ministerio Fiscal y el Excmo. Ayuntamiento de Loja asistido en la dirección letrada por el Letrado Sr. Antonio Manuel Ramírez Rueda; actuando como Ponente la Magistrada Dña. Mª MARTA CORTES MARTÍNEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia núm. 481/2012 de fecha siete de Diciembre de dos mil doce en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO. Jacobo es propietario de la finca catastral NUM000 , polígono NUM001 sita en el paraje de los Arenales de Loja con una superficie de 3.332 m2, teniendo esta finca el carácter de rústico y de secano como consta en la propia escritura de compra de la misma.

Jacobo solicitó del Ayuntamiento de Loja licencia para la construcción de una caseta de contadores en la parcela obteniendo la misma del Ayuntamiento de Loja con fecha 14 de agosto de 2.007, licencia NUM002 , expediente NUM003 .

Sin embargo, careciendo de licencia para ello, Jacobo ha llevado a cabo la construcción en su parcela de una vivienda unifamiliar con una superficie de 5,30 x 7,10 m2 y otro módulo anexo de 2,10 x 2,00 m2 de superficie, con un semisótano de 9,00 m2 x 2,00 m2 aproximadamente. La construcción, con tipología de vivienda, está realizada por bloques de hormigón, cuenta con suministro de agua y electricidad, saneamientos, chimenea, antena de televisión, varias ventanas con rejas y persianas, un porche y tejado cubierto con tejas de cerámica.

La parcela sobre la que se ubica la vivienda está clasificada en la Revisión de las Normas Subsidiarias de Loja como 'suelo no urbanizable de especial protección' sin que la construcción llevada a cabo fuera autorizable ni legalizable en tanto la vivienda edificada no estaba directamente ligada a una explotación agraria, podía dar lugar a nuevos núcleos de población e incumplía la distancia mínima a linderos que debía ser de 40 metros y la superficie mínima de la parcela en secano debía de ser de 10.000 metros cuadrados.'.-

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Don Jacobo como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor y promotor durante 6 meses y multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, acordando la demolición a costa del condenado de la edificación llevada a cabo a la que se hace referencia en los hechos probados de esta resolución sita en la finca catastral NUM000 , polígono NUM001 sita en el paraje de los Arenales de Loja . '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jacobo .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose el Ministerio Fiscal quien solicito la desestimación del recurso de apelación, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de Octubre de dos mil doce, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, transcritos en el antecedente de hecho primero.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, en síntesis, en el primero y segundo motivo del recurso de apelación, error en la apreciación y valoración de la prueba practicada.-

El motivo debe decaer. Es de ineludible apreciación el delito del artículo 319.2 del Código Penal desde el momento que se realiza la construcción sin la preceptiva licencia, toda vez que la licencia solicitada lo fue para construcción de una caseta para contadores de luz, en un suelo rústico no urbanizable de especial protección, y sobre una parcela de 3.332 m2, catalogada como de secano.

Alega el apelante que dicha parcela tiene pozo para el cual se concedió licencia así como que adquirió la parcela NUM004 del Polígono NUM005 , contando así la parcela, no con 3.332 m2 sino con 5.185 m2, por lo que considera que si cumplía con el requisito de cabida mínima de la parcela para finca de regadío.-

Obvia el apelante que la contradicción de la conducta enjuiciada con el ordenamiento jurídico debe contrastarse en relación con la fecha de su comisión y a aquella fecha la vivienda construida se ejecuta sin licencia sobre suelo no urbanizable de especial protección, no autorizable a tal fecha, no constando que el acusado cumpliese con los requisitos preceptivos a dicha fecha para su autorización pues tales requisitos, en primer lugar, no se limitan al requisito de parcela mínima, sino también a otra serie de requisitos tales como que la construcción este vinculada a una explotación agrícola, distancia a linderos, requisitos estos que aprecia el juez a quo en cuya valoración no se constata error alguno, resultan acreditados. En segundo lugar que lo que se le concede al acusado, hoy apelante, en fecha 12-03-2008, por el Ayuntamiento de Loja es Licencia para sondeo de Pozo (Folio 110 de las actuaciones) y que es después de denunciados los hechos e incoadas las Diligencias previas, cuando en fecha 31-10-2008, el acusado, hoy apelante, compra la Parcela NUM004 del Polígono NUM005 , (Folio 179 a 185 de las actuaciones) sin que conste en las actuaciones ni la reagrupación de las parcelas ni la catalogación de la finca como de regadío.-

SEGUNDO.- Alega el recurrente, en su motivo tercero, que ' la cuestión planteada se podía y se puede solucionar en el ámbito administrativo'

Tal alegación, claramente alude al principio de intervención mínima del Derecho Penal, no obstante debemos recordar que el principio invocado en el recurso de apelación, debe inspirar al legislador, no a los jueces que se ven sometidos al principio de legalidad y en tal sentido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.-

Por lo tanto, si se acreditan, como en el presente caso, todos los elementos del tipo penal, estamos obligados a aplicar el precepto penal, debiendo recordar que es ya pacífica la doctrina, por todas citamos las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Segunda - STS, de 26 de junio de 2001 y 14 de mayo de 2003 -, que preconiza que el promotor puede ser o no propietario y no precisa condición profesional alguna, estableciendo el Articulo 319.2 del Código Penal , junto al resto de penas establecidas, la de inhabilitación especial para 'profesión u oficio'.-

TERCERO.- Por último ataca el acusado, hoy apelante, la demolición de lo construido, considerando inadecuada la aplicación del Artículo 319.3 del Código Penal .-

Respecto de dicha cuestión, debemos comenzar recordando que una cosa es el castigo penal de los hechos, que se va a confirmar, y otra la aplicación de una de sus consecuencias legales posibles, considerando esta Sala que procede su revocación por lo que en adelante se dirá.-

Establece el apartado 3 del artículo 319 del Código Penal en redacción vigente al ocurrir los hechos: 'En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'. Esta redacción viene a coincidir esencialmente con el primer inciso de la actual redacción, dada por la reforma de 2010: 'En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.-

Basta la lectura del precepto para comprobar que la demolición no se trata de una regla que opera automáticamente en todo caso de condena por ese delito, sino de una medida constituida en facultad del tribunal de juicio ('podrá'), sin que, a mayor abundamiento, haya lugar a la imposición arbitraria de la medida, sino que deberá hacerse 'motivadamente', -discrecionalidad razonada-, lo que acentúa el carácter de la demolición como medida a adoptar en función de cada caso concreto.

Así debemos recordar que tras la reforma operada por la LO 5/2010 respecto del artículo 339 del Código Penal . Dicho artículo, incluido en el Capítulo V (disposiciones comunes) del Título XVI, relativo a la adopción por los órganos judiciales de las medidas encaminadas a la restauración del equilibrio ecológico perturbado o de protección de los bienes jurídicos tutelados en el precepto, ha pasado de recoger la facultad discrecional y motivada de su adopción ('podrán ordenar') a la obligatoriedad de hacerlo con el empleo del verbo del 'ordenarán', mandato de ineludible cumplimiento en lo que se refiere a esas medidas, sin embargo, el legislador de 2010, que ha modificado el tenor del artículo 319 del CP , no ha actuado igual con este precepto, y ello no debe ser interpretado exclusivamente como un olvido, siendo la naturaleza jurídica de la facultad de demolición que contempla el apartado tercero del artículo 319 del Código Penal no de sanción sino de medida de carácter reparativo. La demolición no puede calificarse como responsabilidad civil derivada del delito dado su carácter facultativo; no es una pena puesto que no está recogida en el catálogo de penas previstas en el Código Penal. Es una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, que en definitiva puede restaurar el orden jurídico conculcado.-

A lo expuesto, debemos añadir, que en el ámbito de la legislación autonómica, el Decreto 2/2012 de 10/01, (BOJA de 30/01/2012) expresa el deseo legislativo de facilitar un instrumento jurídico a las administraciones con competencia para ordenar situaciones irregulares cuando puedan serlo.-

En el presente caso, el Testigo Sr. Faustino , arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Loja, como consta en el acta del juicio oral levantada al efecto, manifestó que 'Si se documenta que es una explotación agrícola y que es una parcela de regadío, habría que estudiar si cumple los requisitos para poder concederle licencia', ante tales afirmaciones, dada la circunstancia posterior a los hechos denunciados de adquisición de la Parcela NUM004 , del Polígono NUM005 , por el acusado, hoy apelante, y el otorgamiento de licencia para sondeo del pozo, ante la posibilidad no descartada por el Arquitecto Municipal de la entidad local, de que cumplidos los requisitos urbanísticos exigidos pudiera concederle la licencia, circunstancias todas ellas que hacen ver que no resulta procedente acordar en el ámbito penal la demolición de la obra, lo que no impide, que en otro marco, el administrativo, pueda ser acordada esa demolición en el ámbito de sus competencias urbanísticas, no debiéndose olvidar que tanto los Ayuntamientos como las Comunidades Autónomas son las Administraciones que tiene originariamente las competencias en materia de urbanismo, bajo el control de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo.-

En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala considera de justicia estimar este motivo del recurso y revocar la sentencia en cuanto decide demoler lo construido.-

CUARTO.- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María del Carmen Jiménez Carrión, en representación de Jacobo contra la sentencia de fecha siete de Diciembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en el Procedimiento Abreviado núm. 83/2009 a que este rollo se contrae, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, dejando sin efecto la decisión de demolición de lo construido por el condenado, permaneciendo inalterados el resto de extremos de la condena, declarándose de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-