Sentencia Penal Nº 585/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 72/2014 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 72/14

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2948/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 TERRASSA

ACUSADO: Alejandro

SENTENCIA

TRIBUNAL

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D.JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ ORTIZ

Barcelona, a 15 de julio de 2015

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 72/14, dimanante de las Diligencias Previas nº 2948/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, seguida por un delito de abusos sexuales, contra el acusado Alejandro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 /67, hijo de Daniel y Elvira , domiciliado en Terrassa (Barcelona), CALLE000 NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Maria Alarge Salvans y defendido por la letrada Sra. Laura Núñez Segarra colegiada nº 28253 del ICAB; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Marta Abello Roma, y por la Sra. Nieves , Rosa y Valle , representadas por el procurador Sr. Antonio Andújar colegiado nº 950 y defendidas por la letrada Sra. Silvia Bujaldón Sánchez colegiada 1617 del Ilustre Colegio de Terrassa . Como ponente en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Dña. ÁNGELS VIVAS LARRUY conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista, a todos los efectos la grabación del juicio en soporte ARCONTE 2.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un A) delito continuado de abuso sexual con la agravante de parentesco del art. 183.1 º y 4º d) del CP en relación al art. 74 del mismo, y B) un delito de abuso sexual con agravante de parentesco del art. 181.1 y 5 del CP en relación con el 180.4º del mismo texto. Estimando responsable de os mismos en concepto de autor al acusado Alejandro ; y solicitando se le impusieran las penas de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasoivo durante el tiempo d ela condena y por el delito B) 3 años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Además la mediad de libertad vigilada por el plazo de 5 años para cada uno de los delitos cometidos y el pago de las costas procesales. Por su parte la acusación particular califico los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, añadiendo que en concepto de responsabilidad civil procede la indemnización a Rosa en la cantidad de 6000 euros por daño moral y psicológico, y a Valle , por mismo concepto, en la cantidad de 12.000 euros, así como el daño moral a la madre en la cantidad de 10.000 euros..

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que:

1º.- Alejandro , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental de convivencia con Nieves que tenia dos hijas de un anterior matrimonio Rosa nacida el NUM004 /95, y Valle nacida el NUM005 /88, conviviendo todos ellos primero en La Maurina, y posteriormente Vacarisses en la c/ DIRECCION000 NUM006 de Terrassa.

2º.- Durante el tiempo que duro la convivencia y en concreto en el periodo de 2005 a 2010, Alejandro movido por su animo libidinoso, toco de forma reiterada los pechos a Rosa , aprovechando siempre ocasiones en las que la menor se encontraba dormida.

Así, cuando Rosa contaba 10 años, en fecha no concretada, aprovechando que ella estaba dormida en el sofá, le toco los pechos.

3º Posteriormente cuando ya vivían en Vacarisses contando entre 10 y 11 y en todo caso menor de 13, años de edad entro reiteradas veces en la habitación que dormía Rosa , y aprovechando que ella dormía, tocaba sus pechos llegando a lamérselos en alguna ocasión y provocándole un 'chupetón', del que se apercibió la menor.

4º también en este domicilio en otra ocasión le toco los pechos por encima de la ropa mientras esta estaba dormida en el sofá, y la zona genital por encima de la ropa.

5º Alejandro guiado por el mismo animo libidinoso, al menos, en la fecha 5/6/10, aprovechando la ocasión de que Valle se hallaba dormida en la casa, se acerco bajándole con una mano el sujetador del bikini que portaba, y le tomo dos fotografías una iniciando la acción de bajarle el sujetador por la parte central y otra con los pechos al descubierto, mientras sujetaba la prenda de ropa para mantenerlos a la vista. Dicha fotografía la guardo en una carpeta oculta en su ordenador ASUS para su uso exclusivo y personal.

6º El Juzgado 4 de Terrassa dicto orden de alejamiento respecto de Valle el 23/11/12 prohibiéndole a Alejandro que se acercara a Valle a una distancia no inferior a 500 metros en su domicilio lugar de trabajo y lugares frecuentados por la misma.

7º El Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa dicto orden de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de Rosa el 3/12/12 prohibiéndole a Alejandro que se acercara a a ella a una distancia no inferior a 500 metros en su domicilio lugar de trabajo o donde curse estudios y lugares frecuentados por la misma.

i

8º Como consecuencia del descubrimiento de los hechos relativos a su hermana Rosa y a ella misma padeció una agravación de la sintomatología depresiva que padecía, diagnosticándole le anorexia nerviosa.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre las cuestiones previas.- Debe significarse que la acusación particular ha solicitado al inicio del juico que se pudiera declarar por parte de las perjudicadas Rosa y Valle sin confrontación visual con el acusado a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal y no se opone la defensa, la Sala estima que tratándose de un tema de abusos y que habiendo habido una relación cuasi paterno filial con las testigos y con el fin de facilitar la fluidez de la declaración, evitando a las jóvenes mayor ansiedad, procede de conformidad a los solicitado. Para que resulte de aplicación las disposiciones de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales es necesario que la autoridad judicial 'aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos' (art. 2.1). De otro lado, en el art. 2 de dicha Ley Orgánica se establecen una serie de medidas que puede adoptar el Juez de Instrucción cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro que el testigo pudiera correr.

Si bien por el tenor literal del art. 4.1 de la referida L.O. 19/1994 , pudiera llegarse a una interpretación restrictiva, en el sentido de entender que el órgano judicial competente para el enjuiciamiento tan solo podría mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas acordadas por el Juez Instructor, o bien adoptar otras nuevas, siempre y cuando el testigo gozara de protección desde el momento de la instrucción, consideramos que no existe obstáculo alguno para efectuar una interpretación más amplia, entendiendo que dicha Ley Orgánica 19/1994 puede ser aplicada en cualquier momento de la causa, y concretamente en el de la fase del juicio oral, con la posibilidad de adoptar alguna de las medidas establecidas en el art. 2 de la misma, por cuanto de su Exposición de Motivos se desprende que su finalidad no es otra que la salvaguarda del testigo para evitar comportamientos de retraimiento e inhibiciones no deseables, que podrían perjudicar la recta aplicación del ordenamiento jurídico al poder facilitar la impunidad de los presuntos culpables.

Por lo expuesto, dadas las expresadas circunstancias y con el fin como se ha dicho de evitar mayores tensiones y revictimización, al ser adecuada la medida interesada por la acusación particular, de conformidad con el art. 2 b) de la misma se acordó in voce y ahora se documenta, que las testigos Rosa y Valle declaren en el juicio protegidas mediante una mampara, para evitar la confrontación visual con el acusado.

SEGUNDO.- Respecto de la calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado de hechos probados son legalmente constitutivos, de una parte de un delito continuado de abuso sexuales respecto de Rosa , realizados en menor de 13 años y abusando de su posición de ser el padre de crianza pareja sentimental de la madre, y un delito de abuso sexual, en mayor de trece años respecto de Valle , con la misma agravación.

Debe señalarse que resulta aplicable la legislación anterior al la LO 5/10 del CP pues los hechos son anteriores a entrada en vigor el 23/1210 de la citada ley. Lo cual tendrá su efecto en la pena como se explicará en el apartado de penalidad en relación a la libertad vigilada, lo que se especifica ya que las acusaciones han venido manteniendo la numeración de los artículos y la pena solicitada en base a esa legislación posterior, que incluso en el caso de Rosa (abusos en menor de 13 años) comprendía (en la ley actual LO5/10) una pena superior (art. 183 abusos a menores de 13 años la pena es de 2 a 6 años), cuando en la anterior es el 181.2º con la concurrencia del el apartado de parentesco (art.181) la pena es de 1 a 3 años en la mitad superior. Loque se expresa a efetos de constancia.

Por lo que se refiere al delito de abusos respecto de Valle , y establecido lo anterior, debemos estar a la legislación aplicable en el momento de producirse los hechos es decir el día en que constan tomadas la fotografías, o al menos en que se creó la carpeta informática, de manera que resulta aplicable la legislación anterior a la modificación operad por LO5/10 ya que entro en vigor en diciembre de ese año 2010. Como ya hemos indicado, la fiscalía y la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de abuso del articulo 181.1 º y 5 º en relación al 180.4º que se refiere (en ambas redacciones) a cuando, para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente descendiente o hermanos por naturaleza o adopción, o afines con la victima. En ambos casos también la pena resulta idéntica por lo que no tiene a estos efectos trascendencia. El tipo penal establece ' El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Siendo aplicable en este caso la pena en la mitad superior ya que hubo la concurrencia de la circunstancia 4ª del art. 180 ya que el acusado era el padre de crianza y la pareja de la madre.

Se ha practicado en este caso la prueba de interrogatorio del acusado que reconoce haber tomado las fotografías de Valle , planteando que lo había hecho, de acuerdo con la madre y para mostrarle lo delgada que se estaba quedando ya que tenia anorexia. Tanto la madre Nieves como la propia perjudicada Valle han declarado en el sentido de desconocer las fotografías, ya que esta última las descubrió el mismo día que tenia que venir el acusado al domicilio familiar para retirar sus enseres con la policía por orden del Juzgado, y que las descubrió casualmente ya que intentaba borrar del ordenador fotos familiares o cosas suyas,`pues que ella este ordenador lo usaba para realizar lgunos trabajos, en suma una acción preventiva, de distanciarse del acusado, teniendo en cuenta que se había puesto la denuncia por abusos respeto de su hermana Rosa .

Ese mismo día por la mañana el acusado, así lo tiene reconocido, sin previo aviso y aprovechando que Nieves estaba llevando a la pequeña Elisa al colegio entro en la casa con las llaves que todavía tenia y cogió el otro ordenador, el principal, un Toshiba, y se lo llevo sin que al momento de ser analizado cuando le fue requerido por el juzgado para su examen, pudiera encontrarse nada. Por lo que queda en la incógnita su contenido.

El descubrimiento de las fotografías, en el PC marca Asus, guardado en archivo oculto, provoca la denuncia ante la policía y al parecer de la Sala es un elemento de corroboración de la relación de este acusado con Valle y Rosa y da consistencia a lo declarado por esta.

El acto realizado para tomar las fotografías desde luego constituyen el abuso por el que califican las acusaciones; la chica esta dormida, se desconoce en que circunstancias, ni si para ello tuvo alguna intervención el acusado, a pesar de que ella insiste en que no dormía siesta que tenia un sueño ligero y que estaba (por la decoración) en la habitación de su hermana pequeña que no era la suya habitual. En cualquier caso los archivos interceptados ponen de manifiesto la concurrencia de los requisitos del tipo penal, el animo del acusado de satisfacer su deseo sexual y el hecho de tocar a la menor en los pechos a la vez que tomaba las fotografías que después guardo en archivo oculto identificándolas con K2 siendo que él escribía siempre, como ha declarado Valle su nombre con K. En el caso que tratamos se dan los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal. Así, un elemento objetivo de contacto corporal, o tocamiento impúdico o cualquier exteriorización o materialización con significante componente sexual. Entendemos que el hecho del acercamiento, el agarrar la parte superior del bikini para descubrir los pechos constituye un atentado a la indemnidad sexual que en ningún momento se ha visto en la posibilidad de controlar la exhibición de su cuerpo y mucho menos de dejarse tocar por su padrastro, ya que estaba dormida circunstancia que el aprovecha.

Rechazamos la alegación de la defensa en el sentido de que le tomaba fotos para demostrarle que estaba anoréxica. En primer lugar las imágenes lo desmienten, pero la anorexia que se le diagnostico a Valle , constan los informes médicos, es posterior y en cualquier caso no hubiera sido excusa alguna para realizar la acción. El almacenaje posterior de las fotografías en archivo oculto apoya la tesis de que lo hizo sin consentimiento y lo guardo para su propio uso.

La defensa del acusado ha basado su estrategia en separar las acusaciones que se hacen al acusado, de un lado el abuso de Valle que quiere calificar, aunque elevo las conclusiones absolutorias a definitivas, como obtención de material pornográfico por lo que no hay acusación; y de otra los hechos relativos a Rosa , que niega rotundamente, achacando tal denuncia a móviles espurios tales como que la adolescente estaba molesta con el porque la marcaba porque no la dejaba salir si no hacia las tareas de la casa o no cuidaba de su hermana etc.

Sin embargo, que se produjeran con distancia en el tiempo, no nos lleva a esa conclusión, ni desvaloriza las declaraciones de Rosa . Las fotos a Valle se sitúan en el año 2010, y los tocamientos de Rosa son anteriores, y ello se deduce no solo por el archivo del ordenador sino también porque por otros extremos que corroboran las fechas, tales como que era el verano que iban de crucero, para el cual se había comprado el bikini, por ello no tiene el efecto pretendido, sino que precisamente anuda los hechos y da solidez a la declaración de Rosa , porque pone de manifiesto cual era el interés y la actitud del padrastro.

Respecto a los hechos referidos a Rosa

Entiende la Sala que los hechos que hemos declaro probados constituyen un delito continuado de abuso sexual. En el periodo de tiempo que se indica entre 2005 y 2012, en el que se producen varios episodios de los que se han identificado tres en los que la menor tenía menos de 13 años.

Nos basamos para dar por probados los hechos por una parte en las declaraciones de la menor que supera como testigo única y principal de los hechos los estándares propuestos por el Tribunal Supremos tanto la persistencia en su incriminación que siempre ha dado la misma versión y situado los mismos hechos dando detalles que ponía objetos detrás de la puerta para enterarse de cuando el entraba, como la falta de ánimo espurio, precisamente esta menor solo se decide a contárselo a su hermana cuando se produce ya una situación para ella de tensión insostenible.

En efecto se dice y lo corroboran ambas hijas que la madre tenia una 'adoración' por este hombre, su pareja, por lo que cualquier cosa dicha en su contra pensaba Rosa que no iba a ser creída. Tanto fue así que ella lo contó a su novio, el chico con el que salió durante dos años antes de la denuncia; el ha declarado como testigo Carlos Manuel que salió con Rosa durante dos años, y que concia los hechos 'que el padrastro le tocaba los pechos incluso habiéndoselos chupado'. Que ella lloraba mucho , tenia miedo 15 años y no sabia que hacer , que ella ponía sillas en la puerta para enterarse de cuando entraba esta persona, que ya no tenia relación sentimental con Rosa en el momento de la denuncia (fue en noviembre y habían dejado la relación en julio de 2011), ha declarado sin tener otra vinculación con el acusado que haber sido el chico que la acompañaba a casa y con el que mantuvo una relación y como el dijo ni bien ni mal yo no tenia ninguna relación con el, hola y adiós. No conocía de nada al padrastro, por lo que su declaración que fue en el juzgado y también en juicio os parece que no tiene tacha alguna de validez, y corrobora periféricamente la declaración de la perjudicada Rosa .

La madre declara aportando un dato que pude coligarse con la situación que al principio de la relación (de la madre) con Alejandro Rosa se llevaba bien con el, se había separado del padre y la niña era cariñosa y estaba contenta. Fue más adelante que le noto un cambio, no quería contacto, mas brusca, desobediente, se enganchaban continuamente que el era muy intransigente, y que ella le decía y le pedía de comportarse no enfadando a Alejandro , y exhortándola a que se llevara bien con él. Por ello con independencia de la rebeldía ocasionada por la adolescencia y que seria propia, había un distanciamiento de Rosa que podía tener su razón de ser en los abusos que mantuvo en secreto hasta explicarlo a su hermana.

Finalmente no puede pasarse por alto, que la actitud sexualizada que mantenía el acusado respecto a las denunciantes se ve corroborada por el interés desmedido que Rosa notaba del padrastro hacia Elisa , la hermana pequeña, con alusiones como le crecían los pechos o a que se duchaba con ella o la besaba en la boca. Este miedo y preocupación, así como la ignorancia sobre si a su hermana pequeña le podía ocurrir lo que a ella la empujo también a hablar. Por último significar que no aparece como consistente el argumento de que la madre, que había roto su relación con él, apoya la versión (de las hijas) porque quería quedarse con la casa. Se ha declarado en juico (por ella y sus hijas) que cuando hubo la ruptura ella se marcho a vivir a casa de su madre, la abuela de las chicas que vivía prácticamente en la misma calle. Y que fue él precisamente quien invito de nuevo a Nieves a volver al domicilio, lo que ésta hizo con las hijas menores desplazándose desde casa de la abuela, aunque no se reanudo la relación de pareja.

Ha declarado también la testigo Marí Luz que Nieves le había dicho que si el no se iba (de casa) le echaría, pero esa conversación se produce en el contexto de hablar de la ruptura y de que el decía continuamente que se iría de la casa, mas bien con la significación de que no era soportable la situación de convivir si no eran pareja. El contrato de arrendamiento estaba a nombre de Nieves , por lo que no se han puesto de manifiesto aparte de esta alegación defensiva ningún dato que avale la concurrencia de este posible móvil espurio, siendo por lo demás que Nieves Rosa Elisa y Valle tenían a donde ir, a casa de la abuela materna, y que Nieves tenia trabajo estable.

Ha declarado también Coral que ratifica un acta notarial en la que dice haber visto el día de la denuncia a Rosa en una discoteca y aporta una fotografía en la que se ve a esta de fiesta, ello para ilustrar según la defensa del acusado que la chica que había estado llorando en comisaria ese día por la noche iba de fiesta y no estaba en absoluto afectada por lo que era extraño el cambio de estado de animo. Cuando ha declarado esta testigo la acusación particular le ha preguntado sobre su relación con Rosa y ella ha dicho, que estaban enfadada, ya no era su amiga, desde antes de esa fiesta por tanto tenia mala relación. En cualquier caso no aporta nada esta manifestación; ya que hace una deducción que no pasa de ser una constatación pero a la que no puede atribuirse un significado sobre la verdad de los hechos que se habían denunciado. Por tanto es inane.

También a propuesta de la defensa, ha declarado Ángel Jesús amigo del acusado que se entero por él de lo ocurrido, de la denuncia etc. y se fue a ver a Rosa a su casa para decirle que era muy grave los hechos denunciados que lo pensara bien etc., así como para corroborar que si era verdad que la hermana Valle estaba adelgazando. Este testimonio no aporta nada a la causa, es cierto que dijo haber oído de Rosa cuando le hace la advertencia de que eran muy graves los hechos denunciados 'pues lo habre soñado' pero no tiene el significado literal que se pretende sobre que había mentido o se lo hubiera imaginado, sino mas bien de una respuesta airada, que por lo demás Rosa niega. En cualquier caso esta declaración en nada incide las conclusiones alcanzadas, y no merma la declaración de Rosa .

Ha declarado también la MMEE Tip NUM007 que ha ratificado las diligencias que en su día realizó en cuanto a la situación anímica de la menor Rosa (folio 8) pero en particular la que diligencia mediante la cual quiso dejar expresa constancia del estado emocional de la menor, durante la declaración, la menor, la forma de explicarse, los sentimientos de vergüenza los miedos por su hermana Elisa la ansideda, el llanto, y la culpabilidad, y miedo de que n la creyeran, siendo esta agente especializada en la atención de victimas y efectuado un seguimiento de las ordenes de protección.

Por último debe mencionarse la pericial del medico forense que consta al folio 191 consistente en entrevista, en la que relata el entorno familiar y que hace el relato de los hechos. En conclusión del especialista, que ha sido ratificada, en la que se refiere que no hay sintomatología aguda en relación a los hechos, y que en la actualidad (cuando se hizo el informe) no seguía tratamiento. Indicándose también que no se realizan afirmaciones sobre la credibilidad precisamente por la edad, es decir no esta indicado este test, pero que el relato tiene coherencia y consistencia interna. Cabe significar que de la transcripción que se hace de la prueba, se observa como se delimita en que ha consistido el abuso, tocarle lo pechos y chupárselos negando que haya habido otros abusos fiscos de penetración o meter dedos en la vagina, lo cual abunda en un relato en el que la perjudicada excluye conductas mas graves y se centra en las que le ha ocurrido.

En otras ocasiones se ha señalado en sentencias dictadas por diversas salas de esta Audiencia Provincial, aludiendo a la doctrina especializada en psicología del testimonio, que como expone la Doctora Vicenta en algunas de sus publicaciones 'Psicología de la memoria', entre otras, las dudas que tradicionalmente se han tenido respecto de la competencia del niño como testigo se han centrado en la atribución a los testigos infantiles de dos problemas de memoria, su capacidad limitada y su susceptibilidad a las preguntas sesgadas o sugerentes, pero ni uno ni otro de tales postulados pueden sustentarse con la certeza suficiente como para rechazar el valor probatorio que en los procesos judiciales pueden y deben desplegar los testimonios de los menores, sobre todo cuando, como en el caso de autos, son ellos los únicos testigos por tratarse de hechos delictivos desarrollados en la privacidad y sin presencia de otras personas adultas que pudieran corroborarlos. En efecto los resultados de los estudios y la experimentación que desde la psicología aplicada se han venido desarrollando en este terreno, han venido a desmontar aquellas dudosas afirmaciones, de modo que ni puede partirse de la incapacidad cognitiva del menor, para entender conocer y recordar fielmente los hechos acontecidos, ni asimismo puede afirmarse que el riesgo en ellos de sugestión sea tan elevado que impida partir de la verosimilitud y credibidilidad de sus afirmaciones. Antes al contrario se ha podido demostrar de un lado, que los menores son capaces de recordar con gran cantidad de datos y detalles, mostrándose igual de competentes que un adulto para recordar sucesos y acontecimientos pasados, y de otro lado que los niños muestran una gran resistencia a las preguntas sugerentes manteniendo los principales aspectos de los hechos, sobre todo cuando éstos les afectan personalmente, apareciendo mayor riesgo de sugestión cuanto menor sea el grupo de edad, por debajo de la preescolar normalmente. En todo caso es obvió que el mayor riesgo se encuentra en este segundo aspecto, es decir la susceptibilidad a la sugestión y su vulnerabilidad a las preguntas sesgadas o sugerentes.

En cuanto a la continuidad delictiva, procede aplicarla entendemos respecto de los hechos relacionados con Rosa que procede la aplicación del artículo 74.3 del Código Penal , que no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales Se dan todos los requisitos para la aplicación de tal figura y recogidos en la STS d e 10 de diciembre de 2012 como los que aquí nos ocupan, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la ' excepción a la excepción ' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la ' ofensa ' afecte '... al mismo sujeto pasivo ', tras la reforma operada por la LO 15/2003 ,

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho todo lo cual, en el presente supuesto comprobamos cómo se cumplen tales requisitos, ya que son hechos cometidos por el acusado sobre la menor se realizan siempre en el domicilio familiar y aprovechando que la dormía, sea en el sofá o en la habitación, tratándose además del mismo tipo de tocamientos en los pechos distinguiéndose esta conducta in crescendo de tocar los pecho luego llega a lamérselo y a tocarle los genitales por encima de la ropa.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Alejandro por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con autonomía a las agravaciones que ya contempla el tipo.

CUARTO. Penalidad.- Debe señalarse que en ambos caso y para las dos perjudicadas, es aplicable la agravación referida al parentesco (que se recoge también en ambas redacciones) a cuando, para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente descendiente o hermanos por naturaleza o adopción, o afines con la victima. Al tratarse de abusos en los que concurre la circunstancia del parentesco, pues aunque el acusado no era el padre biológico, era la pareja de su madre, convivía con la familia, ejerciendo de padre de crianza para ambas, habiendo tenido incluso luego otra hija de esta relación sentimental, y desde luego los hechos en ambos casos se producen prevaliéndose de esa posición, que le permitió, tanto en el caso de Valle como en el de Rosa generar una relación de confianza y en ambos, acceder a ellas en situación de intimidad familiar propiciada únicamente por esa posición en el núcleo familiar. En virtud de esa agravación procede la aplicación de las penas en ambos casos en la mitad superior.

Atendiendo a las características y gravedad de los hechos estimaos adecuado imponer la pena de multa para el caso de Valle , ya que es opcional en la redacción del texto legal aplicable, y menos gravosa que la privativa de libertad que en su mitad superior imponemos por 21 meses de multa con una cuota de 6 euros lo que se estima adecuado al ser es estándar que se viene aplicando por le Tribunal Supremo en los caso en los que no constan circunstancias personales que acrediten la situación de imposibilidad siendo el mínimo de multa de seis euros y el máximo de 400 diarios. Se impondrá también la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Para el caso de Rosa la pena que se impone por el delito continuado de abusos a menor de 13 años y con parentesco, es la de prisión por el plazo de dos años y seis meses, en la forma que se dirá en el fallo.

En cuanto a la medida de libertad vigilada, que las acusaciones solicitan en base al articulo 192 del CP entendemos que no podemos acordarla y ello porque los hechos se han producido con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la LO 5/10, introduce tanto la liberad vigilada cm media de seguridad ( art. 96 y siguientes del CP , como la posibilidad de que se acuerde esta medida si se trata de delincuente no primario o haya más de un delito, quesería el caso, pero que también es fruto de la reforma que indicamos.

Los hechos referentes a Valle se fijan en junio de 2010 como ya hemos indicado, momento en que consta creada la carpeta informática. Respecto a Rosa aunque se dice por las acusaciones que los hechos se extienden entre 2005 a 2012, solo se identifican los episodios de cuando ella era menor de 13 años, anteriores al año 2010.

Podrían las acusación haber solicitado que se mantuviera el alejamiento y la prohibición de comunicación, o prohibiciones residir en determinados lugares, a tenor del articulo 57 del CP en relación al 48 del mismo texto. No lo han hecho, sin embargo el tenor de estos artículos impone la adopción de estas medidas así el establece 57. 1. Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.'

El art. 48 en la redacción vigente hasta 22/12/2010, establecía entre otras cosas:..'2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras Personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Por lo expuesto y constando en las actuaciones al folio 113 el auto en el que se acordó la medida cautelar de prohibición de comunicación y alejamiento para el acusado a 500 metros de Valle y en el folio 134 la correspondiente a Rosa en los mismos términos, procede la imposición de las mismas en idénticos términos y por tres años más sobre a pena de privación de libertad impuesta en cada caso. Se mantiene la media cautelar hasta la firmeza de la sentencia sin perjuicio de ulterior abono si procede.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, solicita la acusación articular la indemnización por los daños orales respecto de las perjudicadas y de la madre.

En cuanto a Valle debemos señalar, que procede la indemnización solicitada, de 8.000euros teniendo en cuenta no solo el hecho en si, tocarla y tomarle la fotografías, lo cual esta ya calificado sino que el conocimiento de estos hechos por el hallazgo de las fotos desencadenaron una situación de malestar y de ansiedad que finalizó con una depresión añadiéndose a otros factores, acontecimientos vitales estresantes, y llevo a un diagnostico de anorexia nerviosa, que ha desembocado en este momento de celebrarse el juico en una declaración de incapacidad, revisable.

Valle es una mujer joven, que tenia finalizados sus estudios de maestra de educación infantil y primaria, que tenia trabajo, y que se según se desprende de los informes periciales aportados (fol 209 Informe psicológico) 210 Informe medico de Cap Sant Llatzar de Terrassa, en ambos aso se relación a el estado con la situación familiar y la problemática respecto a esta persona del entorno familiar. En el mismo sentido al folio 211 informe del ámbito de salut mental de Terrassa, que le diagnostica estrés postraumático y síndrome ansioso depresivo y trastorno de conducta alimentaria. Por tanto el resarcimiento es procedente y se acordara en el fallo.

Respecto de Rosa entendemos que procede también la cantidad que se solicita por la acusación de 6.000 euros, este es el limite que la Sala tien pues nada más se ha solictado, pues aunque en este momento no esta recibiendo ningún tratamiento psicológica es evidente que el ataque a la indemnidad en una edad tan temprana, pude incidir en su desarrollo o ulteriores relaciones, y en cualquier caso trato de hechos agresivos por los que ha padecido también un sufrimiento moral, que debe ser, en la media de lo posible resarcido.

Rechazamos la proposición indemnizatoria para la madre de las perjudicadas, Nieves pues aun cuando es evidente que le toca de forma directa al ser las agredidas sus hijas en nada se ha evidenciado las afectaciones que le puedan repercutir los hechos mas allá de la culpabilización por no haberse dado cuenta o por sentirse engañada por la que ha sido su pareja, y padre de una de sus hijas, por lo que nos se hace pronunciamiento de condena en este sentido.

SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P ., incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alejandro :

1º) Como autor de un delito de abuso sexual continuado a menor de 13 años, en la persona de Rosa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: Dos años y seis meses de prisión, con la agravación de parentesco y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2º) Como autor de un delito de abuso sexual en la persona de Valle , a la pena de veintiún meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) Así mismo le condenamos por cada uno de los delitos a la medida de prohibición de comunicación con las perjudicadas Rosa y Valle , y al alejamiento en un radio no inferior a 500 metros del lugar donde vivan, trabajen cursen estudios o frecuenten por el plazo de tres años, en mas, de la pena privativa de libertad por la que ha sido condenado en cada caso. Se le condena también al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

4º) Como Responsabilidad civil, abonará a Valle la cantidad de 8.000 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios; y a Rosa la cantidad de 6.000 en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Provéase sobre la solvencia del acusado. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos teléfono y ordenadores Toshiba y Asus incautados al acusado, dándose a los mismos el destino legal. Procédase ala destrucción del material fotográfico incautado.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Se mantiene las medidas cautelares de alejamiento en 500 metros y de prohibición de comunicación hasta la firmeza de la sentencia sin perjuicio de ulterior liquidación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.