Sentencia Penal Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1150/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03065-43-1-2015-0027343
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001150/2019-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000022/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ELX
Instructor JVSM Nº 1 DE ELCHE
Apelante Justiniano
Abogado ANTONIO JOSE GASCON CASTILLO
Procurador MARIA MARGARITA GARCIA VICENTE
Apelado/s Irene
MINISTERIO FISCAL (D. Vicente Plaza Sanjuán)
Abogado AMPARO AMOROS VICENTE
Procurador MARIA DEL PILAR ALMANSA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 000585/2019
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de octubre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 341,
de fecha 25/6/18 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ELX

en el Juicio Oral - 000022/2018 , habiendo actuado como parte apelante Justiniano , representado por el
Procurador Sr./a. GARCIA VICENTE, MARIA MARGARITA y dirigido por el Letrado Sr./a. GASCON CASTILLO,
ANTONIO JOSE, y como parte apelada Irene y el MINISTERIO FISCAL (D. Vicente Plaza Sanjuán), representado
por el Procurador Sr./a. ALMANSA RODRIGUEZ, MARIA DEL PILAR y dirigido por el Letrado Sr./a. AMOROS
VICENTE, AMPARO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Ha quedado acreditado en el acto del juicio oral, que Justiniano , mayor de edad, ha mantenido durante un año una relaciónh sentimental sin convivencia con Irene , que finalizó el 6 de julio de 2015.

El 25 de agosto de 2015 fue dictada una orden de alejamiento dimannte de las D.P. 329/15 que le impedía acercarse a Irene a menos de 500 metros y comunicarse con ella de cualquier forma hasta que recayera sentencia que pusiera fin al procedimiento. Siendo el acusado debidamente notificado y requerido del cumplimiento de la medida. Sin embargo con ánimo de quebrantar dicha medida y causar temor ha realizado las siguientes conductas: Sobre las 20.00 horas del 12 de octubre estuvo detenido delante del domicilio de la victima en una motocicleta, siendo visto tanto por Irene como por su compñaera de piso.

Entre las 07:.47 y las 13.00 horas del día 7 de septiembre de 2015, Irene recibió varios mensajes desde el teléfono móvil NUM000 con freses como: cuida mucho tu hija, que mi amigo dice que el gusta comer mucho los morros y que lo hace bien, tengo pruebas y tesetimonios, salió igual de puta que tu. He puesto un premio de 350 euros a quien se la coma y me traiga foto o prueba clara para mandar a su papa, para joder un poco mas a tu familia. Te queda menos de lo que piensas y será de enfermedad. Que prefieres, sida, hepatitis, colera valen lo mismo los virus comprarlos y ponerlos en un servicio que ocbras tu. El número del telefono movil desde el que se remiten los mensajes está a nombre de Carlos Manuel , no constando acreditado que el acusado hiciera uso de dicho móvil.

El 7 de septiembre de 2015 tambien recibe dos mensajes de voz desde el telfono NUM001 en el que Irene le reconoce sin dudas, en el que dice: Sólo quier decirte que mi compañero se lo paso muy bien contigo, valio la pena, chuparla. Ten cuidado cuando estas de servicio no te den un pinchazo y te vayan a pegar algo. Saludos a tu gente de Barcelona.

El 15 de septiembre recibió un mensaje desde el numero de teléfono NUM000 llamándolo puta perra. El número del telefono movil desde el que se remiten los mensajes esta a nombre de Carlos Manuel , no constando acreditado que el acusado hiciera uso de dicho móvil.

El 3 de octubre de 2015 recibió un mensaje desde el numero NUM002 del siguiente tenor: puta mentirosa vive que vas a empear a llorar, a ti nada pero a los tuyos todo para verte sufri, perra. Y el perro que se puso ayer, que me diga donde y cuando, le pego un poonazo a ese perro. El numero del telefono móvil desde el que se remite el mensaje está a nombre de Adolfo , no constando acreditado que el acusado hiciera uso de dicho móvil.

Entre las 16.42 del 13 de octubre y las 20.00 del 14 de octubre la perjudicada recibió desde el telefono NUM003 varios mensajes: Ok tu lo has querido. Hasta nunca, vas a sufrir perra y después de haré desaparecer, puta perra la proxima vez que no contestes hara que pongan a tu hija a cuatro patas a chupar mientra la graban y te mandare el video y la siguiente será la mama tan que4rida de Manizales, que le hace falta ya polla, es decir tu hija mayor, para que se relajen, y cuidado con tu nieto, que hay muchos secuestros; me has preguntado quien soy, te lo diho, soy tu pesadilla, quiero tu cabeza en mi mesa, quiero que sufras hasta que te deprimas. Ah y el coche lo has arreglado, me han dicho que eso eesta bien es un detalle comparado con lo que te espera, perra.

Si trabaja duro, que no te queda mucho, perra, hija e puta. El numero del telefono movil desde el que se remite el mensaje esta a nombre de Adolfo , no constando acreditado que el acusado hiciera uso de dicho móvil.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO A Justiniano como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. 2 c.P, con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 C.P, a la pena de prisión de 8 meses y 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa imposición de costas.

Dictada que sea esta resolucion se acuerda dejar sin efecto la medida cautelar impuesta por autode 19 de noviembre de 2015 en D.P. 454/15 del JVSM.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO A Justiniano del restode delitos que se le imputaban por el M. Fiscal en el escritode acusación.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Justiniano el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 14 de octubre de 2019.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES Se aceptan los hechos probados de la sentencia si bien se rectifica el párrafo tercero en el sentido que donde consta sobre las 20:00 horas del 12 de octubre debe decir sobre las 20:00 horas del 6 de octubre .

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de lo penal n º 2 de Elche se dicta sentencia por la que se condena a Justiniano como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Cp con la atenuante de dilaciones indebidas y se le absuelve del resto de los delitos por los que se le acusaba por el Ministerio Fiscal .

Para el Juez de lo penal ha quedado acreditado que , ' sobre las 20:00 horas del 12 de octubre , Justiniano , estuvo detenido delante del domicilio de Irene en una motocicleta ,quebrantando la orden de alejamiento impuesta en las DP 329/2015 que le impedía acercarse a Irene a menos de 500 metros y comunicarse con ella de cualquier forma , vigente en el momento de los hechos . Justiniano fue visto tanto por Irene como por su compañera de piso, quienes han declarado en el acto de la vista como testigos .

Contra la sentencia formula el acusado , Justiniano , recurso de apelación y solicita de la Sala que , con revocación de la resolución recurrida , se le absuelva del delito por el que ha sido condenado .

Alega como motivo de recurso , ' error en la apreciación de la prueba , vulneración del principio de presunción de inocencia , incorrecta aplicación del art 468.2 del CP ' .

La relación personal existente entre Irene y Justiniano no tiene trascendencia para resolver acerca de la comisión o no del quebrantamiento de medida cautelar por el que el acusado ha resultado condenado .

En el recurso no se pone en duda la existencia y vigencia de la orden de alejamiento en la fecha de los hechos por los que ha sido condenado , resolución judicial que prohibía a Justiniano , entre otras prohibiciones , aproximarse a menos de 500 metros Irene y a su domicilio ; sin embargo niega que el acusado se aproximara al domicilio de la Sra Irene con el ánimo de quebrantar y violentar dicha medida de alejamiento .

Para el recurrente los testimonios de la Sra Irene y de la testigo Noemi carece de credibilidad al ser contradictorias . Para el recurrente no son pequeños detalles sino de testimonios que difieren sustancialmente lo que hacen dudar seriamente la veracidad de los mismos : - La victima como la testigo denuncian tanto ante la Policía Local de Elche en fecha 8 de octubre del 2015 como en las posteriores ratificaciones judiciales que los hechos sucedieron sobre las 20 horas del 6 de octubre del 2015 pero tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus respectivos escritos de conclusiones provisonales fijan los hechos el 12 de octubre a las 20.00 horas .

- No coincide el contenido de la denuncia y la declaración testifical en sede policial con lo relatado al momento de la vista oral por la denunciante y la testigo por las contradicciones descritas en el escrito de recurso .

El recurso no va a tener favorable acogida .

Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

En este sentido se pronuncia entre otras la STS , Sala 2ª, S 25-11-2013, nº 880/2013, rec. 361/2012 al decir , ' Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000 , seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003 , el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejada actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( Sentencias de 7 de abril de 1992 , 21 de diciembre de 1999 etc.) Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia . Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994 , 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996, entre otras) la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio de invasión de funciones constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba , o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

En el supuesto de autos constatamos que no existe vacío probatorio sino que se ha practicado actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales .

Entrando en el fondo del asunto , hemos de partir de un hecho cierto, y es que el escrito de acusación del Fiscal , folio 361 de las actuaciones ,que es frente a lo que debe defenderse el acusado , fija como fecha del quebrantamiento de la medida cautelar el día 12 de octubre del 2015 sobre las 20:00 horas . La sentencia apelada, lo sitúa en el mismo día .

Tanto la protegida por la medida como como la testigo sitúan los hechos en su comparecencia de fecha 8 de octubre del 2015 ante la Policía Local de Elche y en las posteriores ratificaciones judiciales, ' sobre las 20 horas del 6 de octubre del 2015' En principio no es una cuestión sin importancia . Determinar el día en que el condenado no se atuvo al mandato judicial es un asunto principal en el proceso, pues en él reside el núcleo del tipo. No es lo mismo por tanto señalar un día que otro , pues la prueba se ciñe a unos de ellos.

Sin embargo, en el caso enjuiciado hay motivos suficientes para pensar que todo obedece a un mero error de transcripción y que todas las partes eran conscientes de que se acusaba por un delito cometido el 6 de octubre del 2015 a las 20:00 horas .

Para comprobarlo, basta seguir la sucesión de las actuaciones procesales y su contenido : Irene en su denuncia y Noemi en su comparecencia ante la Policía Local de Elche , ambas en fecha 8 de octubre , se indica claramente que el día en el que Irene y Noemi ven Justiniano , frente a la casa donde ambas vivían , en una motocicleta es el 6 de octubre , ambas identifican sin género de duda a Justiniano a pesar de llevar un casco negro . Esta denuncia y su contenido fue conocida por el encausado pues fue preguntado por estos hechos en la declaración que prestó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Elche en fecha 19 de noviembre del 2015 , folio 276 , donde negó los hechos .

Está claro , por tanto, que todas las partes sabían de que estaban hablando respondiendo a las preguntas que sobre el suceso se le hizo en el acto del juicio oral y no puede ninguna ampararse en la literalidad del escrito de acusación. El propio Letrado de la defensa le preguntó en el acto del juicio a Irene por el episodio del 6 de octubre , minuto 30.34 de la grabación .

En estas condiciones, pretender una confusión de fechas para justificar una absolución es intento condenado al fracaso si bien la Sala si ha de rectificar los hechos probados a fin de subsanar el error .

Entrando en el fonde del asunto hemos de recordar , aún cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados,condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído.

Tras el examen de la grabación no podemos compartir las alegaciones del recurso de que la Juzgadora ha incurrido en error en la interpretación de las declaraciones de la perjudicada y de la testigo en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica.

Ambas declaraciones coinciden en los sustancial , ' observaron a Justiniano frente de la casa que compartían , ambas sin duda lo reconocieron porque aunque llevaba casco se le veía la cara y había luz suficiente . Al salir Noemi a la puerta y preguntarle que quería , el acusado salió corriendo .

En definitiva, se aportaron al acto del juicio oral elementos probatorios suficientes para entender acreditado que el acusado quebrantó la orden de alejamiento y que permiten subsumir la acción del acusado en el delito por el que se le acusaba previsto en el artículo 468. 2 del código penal .

Por último , el recurrente invoca , incorrecta aplicación de lo preceptuado en el art. 468.2 del CP en relación con el art. 66 del mismo texto legal y solicita la imposición de la pena en su grado mínimo es decir seis meses de prisión .

La Juez de impone a Justiniano la pena de 8 meses y 20 días por aplicación del art. 66. 1 del Cpenal que prevé que , ' cuando concurra sólo una circunstancia atenuante , como en el supuesto de autos , se aplicará la pena en su mitad inferior '. Como motivación de la pena impuesta la juez se refiere de forma genérica a ' las circunstancias personales y a la gravedad del hecho ' .

Aunque el tribunal sentenciador tiene una facultad discrecional para la apreciación de las circunstancias del autor y del hecho para fijar la extensión de la pena, esta discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad y, por lo tanto, cuando la extensión concreta de la pena no ha sido expresamente motivada con aplicación razonable de los elementos que el art. 66.1 expresa, como es el supuesto de autos en el que la Juzgadora no concreta las circunstancias personales que tiene en cuenta y se refiere genéricamente a ' la gravedad del hecho ' , no cabe más que concluir que se ha producido infracción de Ley, que se ha de resolver acogiendo el motivo invocado por lo que procede revocar parcialmente la sentencia para imponer la pena en su grado mínimo , lo que en el caso presente determina que la pena a imponer sea de seis meses de prisión .



SEGUNDO . Se declaran de oficio las costas de la apelación VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justiniano contra la Sentencia de fecha 25/6/18, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ELX en el Juicio Oral - 000022/2018, que se revoca parcialmente y se condena a Justiniano como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Todo ello con declaración de las costas procesales de oficio .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.