Sentencia Penal Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1781/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EC 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0331284
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1781/2018
Procedimiento Abreviado 399/2016
Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 585/19
En la Villa de Madrid, a 25 de julio de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo
Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña.
Leovigildo contra la sentencia dictada con fecha 14/09/2018 en Procedimiento Abreviado 399/2016 por el
Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid ; intervino como parte apelada MINISTERIO FISCAL.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 25/07/2019 para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El/la Ilustrísimo/a Sr. /a. Magistrado/a D. /Dña. Elena Martín Sanz actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14/09/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 399/2016, del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Sobre las 10 horas del 26 de julio de 2014, Leovigildo (mayor de edad y sin antecedentes computables) accedió al Salón de Juego Nevada, sito en la Avenida de Reina Victoria 5 de Madrid y propiedad de Automáticos Surmatic, S.L. Cubierto el rostro con un pasamontañas para impedir su identificación, se encaminó hacia la empleada Loreto y encañonándola con una pistola de características no concretadas, le exigió que abriera la caja registradora y le entregara el dinero, pasando al interior de la cabina y apoderándose de una cantidad no determinada de dinero, que guardó en una bolsa. Mientras realizaba esta operación, se le cayó el teléfono móvil sin que se percatara de ello, huyendo del lugar. Cuando salía del local, se quitó el pasamontañas y se dirigió hacia el vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....-PMV , cuya sustracción ha sido objeto de otro procedimiento, dándose a la fuga.

El perjudicado ha sido indemnizado por lo sustraído por la aseguradora Generali.

La causa ha estado paralizada de octubre de 2016 a enero de 2017; y de enero de 2017 a febrero de 2018'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leovigildo como autor penalmente responsable, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, a la pena de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y al pago de las costas del juicio.

Notifíquese la presente Resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra ella podrá interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Leovigildo .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria respecto de Leovigildo se ha formulado por su defensa recurso de apelación que, en lo que resulta esencial se centra en las siguientes alegaciones: - Cosa Juzgada y sentencias contradictorias.

Se cita sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 seguido por la sustracción del vehículo que en la presente causa se menciona como el automóvil en el que huyó el acusado al que se considera autor del robo con violencia e intimidación , sentencia que resultó absolutoria por considerar que no ha quedado acreditado en el acto de juicio oral la participación del acusado en hecho delictivo alguno y el recurrente reproduce extremos de los consignado en tal sentencia.- Alude a determinadas actuaciones del Juzgado de Instrucción 47 en el que afirma se dictó auto de sobreseimiento por el robo con violencia.

Afirma que existe cosa juzgada material al tratarse de dos procesos conexos contra el mismo sujeto, por lo que procedería la absolución de su cliente, máxime cuando ambas decisiones contradictorias se basan en las mismas pruebas. Que se ha llevado a efecto una revisión del anterior proceso con desconocimiento del principio 'non bis in ídem '.

- Nulidad de actuaciones y nulidad de los reconocimientos efectuados por los testigos tanto policiales como rueda judicial.

Se basa en las consideraciones de que al testigo Romeo le fueron mostradas diversas fotografías que estaban dentro del teléfono y considera que el reconocimientos posteriores ya están viciados.

Que la fotografía mostrada se ha conseguido por el volcado de imágenes del teléfono contactos y videos y ello antes de solicitar autorización judicial que después fue denegada. Que toda la información obtenida del teléfono intervenida es nula.

Que la sentencia impugnada es incongruente pues declara nula la información obtenida del teléfono y luego la da por buena. Que el testigo Romeo reconoce que le enseñaron fotografías que estaban dentro del teléfono.

- Violación del principio de presunción de inocencia.

Considera que no ha quedado acreditada la autoría del acusado; que no se han acreditado las características del arma como para saber si es real o simulada ; no es aplicable por tanto la agravación del uso de arma u otro medio peligroso. Examina a continuación la prueba personal practicada con conclusión discordante de la ofrecida por la Magistrada en su sentencia.

Termina el recurso alegando infracción legal de los arts. 242.1 y 242.3 en relación con el art. 28 del Código Penal uy solicitando la absolución de su defendido

SEGUNDO.- En primer lugar , ha de descartarse la existencia de cosa juzgada , aun coincidiendo la persona considerada provisionalmente como autora de los hechos enjuiciados y alegada determinada relación secuencial en los distintos hechos cometidos , es lo cierto que la causa seguida ante el Juzgado Penal núm.

1 lo fue por el delito relativo a la sustracción de un vehículo y en el presente caso por robo con violencia e intimidación en el Salón de Juego Nevada , luego son distintos los hechos y los delitos por los que se enjuicia , en tal sentido , el hecho de estar cometidos los delitos imputados próximos temporalmente no avala la pretensión deducida por el recurrente , de hecho , en el propio recurso se habla no del mismo delito sino de delitos conexos.

En efecto , y brevemente por ser doctrina conocida por el propio recurrente , los tres requisitos para estimar la excepción de cosa juzgada se resume en las tres identidades : subjetiva o de personas , de objeto o cosa material ,- es decir identidad de los hechos enjuiciados - y , finalmente , de acción , consistente en la coincidencia de causa o razón , esto es , el concreto o calificación del hecho enjuiciado para para que sea ajustada y correcta la aplicación del principio non bis in ídem, de manera que , como dice la STS 30 de Noviembre de 2.004 , la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que , una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y la misma persona .

No tratándose de los mismos hechos, ninguna duda existe de no ser una institución aplicable al caso de autos.

Es más , no solo en el caso de autos que hay una disparidad absoluta de hechos , sino incluso cuando se trata de delitos permanentes o de tracto continuado , una sentencia absolutoria por una o varias de las acciones comprendidas en la mismo no causa efectos de cosa juzgado en el sentido de bloquear el enjuiciamiento de las restantes no contempladas .- Por lo demás la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre que solo contempla algunos de los hechos que serían constitutivo de delto no impide el enjuiciamiento ni de otros hechos distintos no enjuiciados ni de los futuros que pudieran haber sido enlazados con aquellos . ( TS 23-10-85).

Necesariamente si hablamos de hechos y delitos distintos es imposible hablar de sentencias contradictorias.

En el único sentido que pudiera resultar en alguna medida poco depurada la redacción de los hechos probados es la consideración como tal del extremo relativo a que el autor de robo se dirigió a un vehículo determinado dándose a la fuga , pues tal hecho era objeto del procedimiento seguido en el Juzgado Penal núm. 1 , y no era integrador de ningún hecho nuclear del delito de robo en el local ; si bien , tal no tiene ninguna trascendencia práctica pues ni hay pronunciamiento sobre tal hecho ni de su consideración como delictivo en la fundamentación ni en la parte dispositiva de la sentencia , todo ello como también razona fundadamente la juzgadora de instancia ; otra cosa muy distinta es , como se ha realizado , que se analice determinadas pruebas testificales en relación con su huida en el vehículo con un resultado distinto al realizado en el Juzgado núm.

1 , pues ello es coherente con la búsqueda de la realidad material en el procedimiento penal y de la necesidad de integrar el conjunto probatorio para la declaración de hechos probados en un determinado procedimiento , sin que la prueba de unos determinados hechos en un procedimiento pueda hacerse valer como tal en otro con abstracción de las concretas pruebas desarrolladas en el mismo ; baste pensar que por el hecho de considerarse fiables determinadas pruebas testificales en el presente procedimiento y acreditados por ello en la presente causa , no se puede sustentar un recurso de revisión de la sentencia absolutoria basada en una reconsideración de las mismas pruebas.



TERCERO.- Se invoca error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora puesto en relación con la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia que expresamente se invoca , ha de ser rechazado , y ello , porque según ha declarado nuestro T.S. en reiteradas sentencias , entre otras Stas 4 de octubre de 1.999 y 26 de junio de 1.998 , para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio de presunción de inocencia , se requiere que en la causa haya un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso , o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados , pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria .- Si por el contrario , se ha practicado con relación a tales hechos o elementos , actividad probatorio revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo , con sometimiento a los principios de oralidad , contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia , pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia , a quien, por ministerio de ley , corresponde con exclusividad dicha función. En el presente caso, se ha contado con material probatorio suficiente, señaladamente y además de la prueba documental, la declaración de los testigos y agentes de policía que intervinieron en los hechos, igualmente el acusado ha tenido la posibilidad de ser oído, aun cuando haya optado por guardar silencio en uso de sus derechos constitucionales. En la medida en que tal resultado probatorio se ha obtenido con todas las garantías se estima suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La anterior consideración resulta de la valoración de ser lícito el procedimiento a través del cual los agentes de policía obtienen la foto de perfil del hoy acusado, pues tal obtención no ha implicado el volcado de datos del teléfono sino únicamente la utilización de medios sencillos y adecuados y perfectamente a su alcance sin que se haya producido violación de derecho fundamental alguno. Se comparte en tal sentido el criterio de la Magistrada de lo Penal en el sentido de que la fotografía de que se trata no fue utilizada en los reconocimientos fotográficos , y que fue obtenida por un procedimiento regular como explica el funcionario NUM000 , ya que sin necesidad de desbloqueo se llama al 112 , se obtiene así el núm. De llamada entrante, se introduce en los teléfonos oficiales donde se comprueba la cuenta de WhatsApp asociada, que era abierta y sin privacidad, y obtienen así la foto de perfil.

Igual adecuación a nuestros derechos constitucionales y consideración de prueba perfectamente válida la realización de rueda de reconocimiento tras reconocimiento fotográfico ; en este sentido es concorde la doctrina de Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene admitiendo como técnica ampliamente permitida a la Policía como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras el reconocimiento fotográfico , pues tiene determinado contenido que para concretar en una determinada persona , de entre la multitud de hipotéticos sospechosos , exigiéndose una serie de requisitos que se han cumplido en el presente caso , por más que la prueba la constituya después el reconocimiento judicial que se efectúe .



CUARTO.- Por lo demás , la alegación por parte del recurrente de una posible equivocación de la Juzgadora de instancia a la hora de apreciar y valorar las pruebas que se le han presentado en el acto de juicio oral ha de ser igualmente rechazada , y ello , porque no obstante lo anterior y constituir el recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena que sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia , si bien , cuando la prueba tiene carácter personal, es de transcendencia ineludible conocer no solo la literalidad de lo manifestado sino también percibir el modo en que se expresa , puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo que es un factor conducente y relevante en orden a la realización de un juicio de fiabilidad ; por ello , un elemental principio de prudencia ( la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en segunda instancia ) aconseja no apartarse del criterio del jugador de primera instancia , salvo cuando el error de la valoración sea patente . No sucede así en este caso , ya que se estima que la Juez de Instrucción ha llegado a conclusiones correctas y adecuadas a las pruebas practicadas razonando de forma lógica y coherente su conclusión condenatoria , que ha sido motivada de forma ponderada y en posición privilegiada al haberse practicado todas las pruebas bajo su inmediación , sin que se evidencie error patente o arbitrariedad , pues tal conclusión se deriva de las declaraciones prestadas en el acto de juicio que ampliamente se detallan en la sentencia , sin que desde luego haya razonamiento ilógico en considerar que el acusado sea autor del robo cuando al autor se le cae el teléfono móvil en el lugar del robo , éste se interviene por los primeros agentes de policía actuante y resulta ser del hoy acusado , el que además es visto por dos testigos en su huida , y en un momento dado observado incluso su rostro , siendo después reconocido en rueda de reconocimiento e le ha reconocido por dos testigos en su huida ; la conclusión de propiedad del robo por la juzgadora es igualmente razonable e incluso obligada en pura lógica , al aparecer en el lugar , donde es intervenido , no perteneciendo a ningún trabajador ni cliente y corresponder la foto asociada al WhatsApp al acusado que además no ofrece otra versión de la que pudiera derivar el olvido o pérdida en tal local.

Ninguna consideración cabe hacer respecto del arma utilizada o su naturaleza en tanto no se acoge por la juzgadora la agravación relativa al uso de arma o instrumento peligroso ni sobre eventuales actuaciones del Juzgado de Instrucción 47 que no obran en la causa.



QUINTO.- Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, y no apreciándose mala fe ni temeridad en el recurrente procede declarar de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Azpeitia Bello, en nombre y representación de Leovigildo , contra la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid con fecha 14 de septiembre de 2.018 , confirmando la mencionada resolución. Se declaran de oficio las costas causadas en la presente instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.