Sentencia Penal Nº 585/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 114/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento abreviado nº. 114/21.

Diligencias previas nº. 378/18.

Juzgado de Instrucción nº. 1 de Granollers.

Magistrados:

D. José María Assalit Vives.

Dª. Rosa Fernández Palma.

D. Ignacio de Ramón Fors

S E N T E N C I A N.º 585/2022

Barcelona, 21 de septiembre de 2022.

La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público los autos seguidos por el procedimiento abreviado al nº 114/21, dimanante de las diligencias previas nº 378/18, seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Granollers, por un delito de estafa agravada, apropiación indebida agravada y deslealtad profesional; en el que es acusado D. Cecilio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1967, hijo de Cornelio y de Melisa, representado por el procurador D. Jaime Luis Aso Roca y defendido por sí mismo como abogado en ejercicio; como acusación particular D. Donato y D. Eleuterio, representados por el procurador D. Ricard Simó Pascual y defendidos por el abogado D. Antoni Gassó Ariño; en el que interviene el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y es ponente la magistrada Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 13 de septiembre de 2022 se ha celebrado la vista de juicio oral correspondiente al presente procedimiento, con el resultado que puede constatarse en el acta videográfica de la sesión.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el ministerio fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP, considerando autor al acusado; y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesó las penas de veinte meses de multa con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio por tiempo de dos años. E interesó el abono de las costas procesales conforme al art. 123 CP.

TERCERO.-En el mismo acto, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por abuso de confianza y credibilidad profesional previsto en los arts. 248.1 y 250.6 CP y alternativamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.6º CP, considerando autor al acusado; y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesó, la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de veinticinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2, así como inhabilitación especial para profesión por tiempo de tres años. Y el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Donato y Eleuterio en la cantida de 2000 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial de la deuda y deberá sufragar el perjuicio económico irrogado a los denunciantes por la pérdida de bonificaciones fiscales derivadas del ilícito penal, a determinar en sede de ejecución.

CUARTO.-La defensa del acusado interesó su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

El acusado, Cecilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Granollers con número profesional NUM002, de forma verbal suscribió con Donato y Eleuterio un contrato de prestación de servicios profesionales el 24 de septiembre de 2015, en virtud del que se comprometió a ejercer sus derechos sucesorios mediante la reclamación de la herencia tras la muerte de su padre, para lo que le entregaron una provisión de fondos conjunta de 2.000 euros.

El acusado no realizó actividad procesal alguna con relación a ese asunto y Donato y Eleuterio el 6 de octubre de 2010 reclamaron al acusado la devolución de la provisión de fondos que le habían entregado.

Previamente a ello, el acusado había llevado asuntos de la madre de Donato y Eleuterio, Marí Juana, en los que sí había desarrollado la actividad encomendada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada ha acreditado parcialmente los hechos objeto de acusación.

(i) No podemos dejar de mencionar en este momento la escasez de prueba documental en esta causa, donde prácticamente solo se ha documentado la entrega dineraria efectuada por parte de Donato y Eleuterio y poco más.

Por ejemplo, en ningún momento de la instrucción se ha aportado información sobre el procedimiento que debía iniciarse y, según parece desprenderse de la declaración de los testigos Donato y Eleuterio, se incoó más tarde, o sobre el tiempo que el asunto estuvo parado. Tampoco durante la instrucción se ha conocido la fecha del fallecimiento del padre de Donato y Eleuterio (solo un documento aportado por la defensa en las conclusiones provisionales hace referencia a ese dato y más tarde otro aportado por la acusación particular al inicio del acto del juicio oral), lo que es relevante para conocer si Donato y Eleuterio tenía derecho a la bonificación que dijeron haber perdido.

La prueba practicada conduce a concluir que Donato y Eleuterio entregaron cada uno 1.000 euros al abogado Cecilio con el encargo de que solicitara la incoación de requerimiento de aceptación de herencia.

Así se desprende de la prueba personal practicada y aunque el acusado lo negó y aseguró que el dinero entregado estaba destinado a otros encargos, no tenemos motivos para dudar de la versión aportada por los testigos, más aún si ésta obtiene directo apoyo en el documento obrante a folio 9 de la causa, consistente en un recibí de los 1.000 euros recibidos de Pio Eleuterio donde consta que se entregaron 'en concepto de provisión de fondos de incoación requerimiento aceptación de herencia' de fecha 30 de noviembre de 2016. Con independencia de que el acusado después realizara facturas por conceptos diferentes o atribuyera a los asuntos de la madre - o a otros- las transferencias realizadas por Donato y Eleuterio (cada una de 1.000 euros según consta documentado a folios 7 y 8, el 24 de septiembre de 2015), la documental obrante en autos conduce a concluir que esos asuntos a los que se refirió el acusado eran diferentes y que fueron abonados de forma independiente.

No tenemos ninguna duda sobre estos dos aspectos de la prueba.

Del mismo modo, la prueba practicada avala que el acusado no llevó a cabo la tarea que le había sido encomendada durante un año aproximadamente hasta que sus clientes le retiraron la confianza (el testigo Donato declaró que fue aproximadamente un año y Eleuterio que fue un año o dos).

El tiempo de inactividad es aproximado, porque solo se desprende de la prueba personal, ya que no ha sido documentado el momento de inicio del procedimiento hereditario (tampoco tenemos acreditado que se iniciara) por una representación y defensa diferente, y, aunque sería lo coherente, los testigos no han sido preguntados sobre esta cuestión ni ha sido probado de otro modo.

En todo caso, la fecha del recibí obrante a folio 9, 30 de noviembre de 2016, parece indicar que en ese momento el acusado mantenía la confianza de sus clientes o al menos que continuaba activa la relación.

Sí sabemos, por los documentos que obran a folios 10 y ss. que Donato y Eleuterio reclamaron el 6 de octubre de 2017 la devolución de la provisión de fondos que habían realizado.

No podemos tomar como referencia absoluta para determinar la fecha de la retirada de confianza al abogado y el encargo a otro distinto, el momento de reclamación de la cantidad entregada como provisión de fondos (folios 10 y ss.), porque esa reclamación pudo producirse en un momento posterior.

Por tanto, nuestra conclusión no puede ser otra, por ser la opción más beneficiosa para el acusado, que considerar que transcurrió aproximadamente un año desde la provisión de fondos hasta que le fue retirada la confianza para la gestión jurídica encomendada.

La prueba practicada conduce asimismo a concluir que previamente a estos hechos el acusado había llevado como abogado otros asuntos de Marí Juana, madre de Donato y Eleuterio, y de hecho ellos contactaron con el acusado como abogado por recomendación de su madre.

Finalmente, la prueba practicada acredita que el fallecimiento del padre de Donato y Eleuterio tuvo lugar el 28 de enero de 2015 (folio 190 y documento 1 de los aportados por la acusación particular en el trámite de cuestiones previas).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos ni de un delito de estafa agravada por abuso de confianza y credibilidad profesional previsto en los arts. 248.1 y 250.6 CP, ni de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.6º CP.

(i) Conforme al art. 248.1 CP 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

No se hallan presentes en el caso en estudio, según se justificará a continuación, los elementos propios del delito de estafa, que exigen la verificación de un engaño suficiente para provocar error en el sujeto pasivo, que debido al mismo realiza una disposición patrimonial.

La estafa se distingue, precisamente, del mero impago o incumplimiento sobrevevenido, porque el sujeto activo, desde el inicio, actúa con la intención de obtener un acto de disposición en su beneficio o de un tercero desarrollando maniobras de engaño sobre el sujeto pasivo, careciendo de la intención ab initio de cumplir con su compromiso.

Por ello, necesariamente, el engaño debe ser precedente al acto de disposición, que debe ser consecuencia de las maniobras envolventes del sujeto activo y no de el normal desarrollo de relaciones jurídicas.

El engaño es por ello el eje central del delito de estafa y ha sido definido por el Tribunal Supremo como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio' ( STS de 31 mayo 2011 o como 'toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos' ( STS de 4 febrero 2002).

El engaño, además, deber ser antecedente al error y al acto de disposición, precisamente para distinguir la presente figura delictiva del mero incumplimiento contractual sobrevenido.

La 'criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual' (por todas, STS de 23 febrero 2012). 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo-' ( STS de 3 mayo 2010).

Y, finalmente, el engaño debe ser bastante para provocar error en el sujeto pasivo, en el sentido de objetivamente idóneo, debiendo ponderar en esta valoración no únicamente las concretas maniobras mendaces desarrolladas por el autor, sino las características particulares de la víctima, que pueden modular el alcance de la suficiencia del engaño.

Desde esta perspectiva, suele exigirse una cierta diligencia en la víctima, que descarte la criminalización de engaños abiertamente burdos.

En todo caso, como expresa la STS de 15 abril 2014, lo relevante no es tanto el deber de diligencia desplegado por la víctima a modo de autoprotección, como las características del engaño, que lo hagan idóneamente objetivo para provocar error, atendidas las concretas características del sujeto pasivo: 'Sin embargo, esa doctrina, como formulación general ha sido ya superada, y este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales'.

En el caso actual, la prueba practicada no avala que el acusado, desde que recibió el encargo como abogado, tuviera la intención de no cumplir con él, de forma que engañara a Donato y Eleuterio, dando la apariencia de que llevaría a cabo la labor comprometida, para obtener de ellos una disposición patrimonial.

Desconocemos las razones por las que el acusado no desarrolló el encargo que había recibido (no es razonable ni creíble la supuesta priorización de otro procedimiento, esgrimida por el acusado como tesis de defensa, que afectaba a la madre de Donato y Eleuterio, por innecesaria e ilógica), pero sus relaciones profesionales previas con Marí Juana, en su mayoría desarrolladas a satisfacción de la clienta, según ha revelado la prueba personal, descarta que mediara el engaño que exige este delito y su vinculación con la disposición patrimonial que se produjo, porque nada indica que el acusado no pensara desarrollar la tarea encomendada desde ese primer momento.

(ii) Tampoco están presentes los requisitos correspondientes al delito de apropiación indebida en este supuesto.

Conforme al actual art. 253 CP, '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.'.

'Una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Como se reconoce ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 252 del Código Penal , permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino previamente determinado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : '... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...'.' ( STS 355/2014, de 14 de abril).

En el caso actual, no tenemos ninguna razón para considerar que la provisión de fondos fuera entregada en un concepto diferente al de afrontar los honorarios profesionales del abogado para la realización de los trabajos que le habían sido encomendados. La prueba practicada no determina que la provisión de fondos tuviera un sentido diferente.

Ello indica que el acusado no recibió los 2.000 euros entregados conjuntamente por parte de Donato y Eleuterio por título que implicara la obligación de devolución, sino que se trató de una entrega en pago de honorarios (futuros), por más que el acusado incumpliera las obligaciones que asumió con sus clientes, lo que lógicamente podrá ser objeto de la consiguiente reclamación de devolución de cantidad a través de una vía diferente a la aquí ejercitada.

Así lo argumentaba el Tribunal Supremo en la sentencia 150/2018, de 27 de marzo de 2018: 'cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio.'.

(iii) Finalmente los hechos no son constitutivos del delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP, opción de calificación acogida por el Ministerio público.

El art. 467.2 CP sanciona al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

Conforme al pleno no jurisdiccional de la sala segunda, de 16 de diciembre de 2008, 'a) El Letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del artículo 252 del Código Penal, comete un delito de apropiación indebida.

b) La aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.7 del Código Penal se ajustará a las reglas generales.

c) Además cometerá un delito del artículo 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como Letrado'.

La jurisprudencia viene entendiendo que 'el tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3-2013, entre otras).

De esta doctrina resulta que debe acreditarse la existencia de un perjuicio manifiesto de los intereses encomendados al acusado, y que ese perjuicio se deriva de su acción u omisión'. ( STS 137/2016, de 24 de febrero y 59/2020, de 20 de febrero).

Como recoge la STS 207/2022, de 9 de marzo, 'la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3- 2013, entre otras).'

En el caso actual, aunque la prueba ha puesto de relieve que el acusado, pese a haber recibido un encargo y una provisión de fondos para llevarla a cabo, no realizó actividad alguna, no ha acreditado que ello perjudicara de manera manifiesta los intereses encomendados.

Los testigos han declarado en el plenario que su perjuicio consistió en el retardo de la solución de su asunto y en la imposibilidad, por la inacción del abogado, de acogerse a las bonificaciones legales por vivienda habitual.

Sin embargo, no contamos con suficientes elementos probatorios para determinar que en este caso se produjo un perjuicio manifiesto.

En efecto, no consta documentado el tiempo de paralización del asunto encomendado al abogado, porque no hemos conocido en qué momento el procedimiento hereditario que pretendían se inició, o si se inició, y cuál fue su resultado.

Tampoco podemos concretar si Donato y Eleuterio heredaron un inmueble de su padre (han declarado, aunque no de forma directa, que así fue), si era su vivienda habitual, si era rústico o urbano -los del primer tipo no están sujetos a plusvalía-, en qué municipio estaba situado -porque la plusvalía es municipal y sujeta a variaciones en su regulación- o si el tiempo transcurrido desde el fallecimiento hasta que formalizaron el encargo al acusado les hubiera permitido acogerse a la bonificación que dijeron haber perdido, en función de la regulación que hubiera correspondido aplicar (lo más habitual es que sean seis meses prorrogables a seis más).

La mera inacción del abogado, sin conocer qué efectos concretos provocó, tampoco nos conduce a afirmar que produjera el perjuicio que requiere este delito.

Tal insuficiencia probatoria impide que podamos subsumir los hechos en el delito por el que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal, ya que está ausente uno de sus elementos típicos.

(iv) Conforme a lo expuesto, corresponde el dictado de sentencia absolutoria para el acusado por los hechos aquí enjuiciados.

TERCERO.-Procede la declaración de oficio de las costas de este procedimiento a la luz de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECrim.

Fallo

Absolvemos al acusado, Cecilio, de los delitos de estafa agravada, apropiación indebida agravada y deslealtad profesional por los que venía siendo acusado. Declaramos de oficio las costas procesales.

Con el dictado de esta sentencia se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran sido adoptadas durante la tramitación de esta causa.

Notifíquese la presente resolución personalmente al acusado, así como a las partes personadas con la advertencia de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss. LEcrim.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos y firmamos los magistrados del margen,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.