Sentencia Penal Nº 586/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 32/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rollo nº 32-2007 P-O

Sumario nº 3/07

Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid

SENTENCIA nº 586 / 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a diez de junio de dos mil ocho .

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario nº 3/07

procedente del Juzgado Instrucción nº 4 de los de Madrid, seguida de oficio por los supuestos delitos de homicidio en grado de

tentativa, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Antonia Sanz Gaite;

Don Mauricio , en el ejercicio de la acusación particular, representado por la Procuradora doña Eugenia

Pato Sanz bajo la dirección letrada de don Enrique Sanz Lacambra;

El acusado don Everardo , , nacido en Madrid el día 21 de noviembre de 1962, hijo de Ángel y de Remedios, con

domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 NUM001 , con DNI nº NUM002 , asistido del Abogado don Juan Jesús Estrada Merino y

representado por la Procuradora doña Cristina Palma Martínez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138, 16 y 32 del Código Penal , reputando como responsable del mismo al acusado don Everardo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, la prohibición (conforme al artículo 57 del Código Penal ) de que el acusado se acerque a Mauricio, domicilio y lugar de trabajo, así como a que mantenga cualquier tipo de comunicación por cualquier medio o procedimiento por 5 años, pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Mauricio en la cantidad de 3.400 euros por las lesiones y 10.000 euros por las secuelas.

Segundo.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , considerando autor responsable del mismo al acusado Everardo, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, adhiriéndose a las penas que propone el Ministerio Fiscal así como a la responsabilidad civil que éste reclama.

Tercero.- La defensa del acusado don Everardo, en trámite de conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Everardo.

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1.- A la vista de las declaraciones de ambos implicados existe un relato contradictorio de lo acontecido y de la persona que inicialmente sacó la navaja o machete (cuchillo de monte).

No obstante entendemos que existen determinados datos que sí que son plenamente coincidentes en el relato del acusado y del lesionado y que precisamente son los esenciales a los efectos de delimitar y calificar los hechos objeto de enjuiciamiento y en base a estos hechos no controvertidos hemos llegamos a la conclusión fáctica descrita en el anterior apartado de Hechos Probados.

2.- Así consideramos que no existe ningún tipo de contradicción en el dato asumido por todos de que el acusado se encontraba en el Bar Oasis y que cuando salió de dicho bar se encontró con la víctima de los hechos don Mauricio al que conocía del barrio.

Ambos coinciden en el hecho de que en esa misma tarde habían estado en otro bar hablando de teléfonos móviles y que, cuando a las 11:30 de la noche, cuando se encontraron de nuevo casualmente en el bar Oasis, Everardo reclamó a Mauricio le devolviera el teléfono móvil en la creencia del acusado de que se lo había quitado por la tarde precisamente Mauricio, negando éste haberle quitado el teléfono móvil.

A partir entonces existe una evidente contradicción entre ambos implicados, pues el acusado dice que fue Mauricio quien sacó un cuchillo o machete y le lanzó un viaje, mientras que Mauricio mantiene que quien sacó el machete fue el acusado.

3.- Así el acusado don Everardo manifestó en el acto de juicio oral:

«Se encontraba dentro del bar y vio a una persona que horas antes le había distraído un móvil que acaba de comprar, se los sustrajo él porque era el único que podía haber sido y la chica del bar de dijo que él era el único que había salido del bar... Cuando se encontraba en el bar Oasis ya no esperaba verle pero de repente le vio entrar en el bar y el declarante le pidió el móvil repetidamente... En un determinado ya se encontraban en la puerta y vio cómo éste se hecho la mano hacia atrás y el declarante se asustó... le dio un viaje este individuo con un machete o cuchillo hacia su estómago y el declarante puso la mano para pararle la cuchillada, quedándole las lesiones que pudo ver el médico forense... No puede precisar que objeto portaba si era un cuchillo o un machete... fueron décimas de segundo... Él le lanzó el viaje con la mano derecha... surgió la pelea, él le intentaba coger la mano, salieron del bar y siguieron forcejeando junto a un coche y en el forcejeo el cuchillo le cortó en el cuello a este individuo... lo que intentaba el declarante era que este individuo soltara el cuchillo y le sujetaba la mano que portaba el cuchillo... Cuando se cayeron al suelo y él perdió el conocimiento, el declarante se asustó mucho, cogió el cuchillo y salió corriendo y tiró el cuchillo entre los coches sin acordarse donde... Lo único que hizo fue defenderse... El primer puñetazo que le di fue en la cabeza y como él puso la cabeza el declarante se rompió la mano... también le ponía el pie para intentar tirarle a este señor y todo era para quitarle el cuchillo a este señor... hasta que este individuo no cayó en el suelo sin conocimiento no soltó el cuchillo... Era un cuchillo de cocina o un machete... aunque lo tuvo su mano no se fijo... salió corriendo y a los dos a tres pasos lo tiró, al 4º o 5º coche tiró el cuchillo... Cuando se cayeron al suelo este señor se golpeó contra el bordillo del la calle y perdió el conocimiento y quizá tuviera convulsiones... Le dio un primer golpe con un puñetazo, este señor puso la cabeza y el declarante se rompió la mano... como el declarante le cogía por la mano donde este señor portaba el cuchillo, forcejeaban y este individuo se dio con el cuchillo en la cara... Le daría dos puñetazos y dos patadas... Posteriormente volvió al lugar de los hechos para ver si este señor estaba atendiendo y entonces vio que había un señor que le estaba atendiendo... después se marchó a su casa... La policía acudió a su casa donde el declarante se encontraba con su hija de quince años.... Las lesiones en el cuello fueron en el primer golpe o segundo golpe ya que el declarante como le sujetaba la mano, ambos tiraban y forcejeaban, dándose con el cuchillo en el cuello... al caerse al suelo también se dio un corte cree que en su mano... él llevaba inicialmente el cuchillo en la mano derecha... el declarante tuvo una herida en el brazo cuando este individuo se echó la mano atrás y le dio un viaje con el cuchillo, poniendo él la mano para interceptar el viaje...".

4.- El relato de don Mauricio coincide en la controversia y el encuentro con el acusado en el Bar Oasis pero no en la génesis de sus lesiones, negando que él portara ningún cuchillo.

Así don Mauricio en el acto de juicio oral manifestó:

«Conoce al acusado del barrio... no tenía enemistad con este individuo... el día en que ocurrieron los hechos le había visto por la tarde en otro bar, donde estuvieron tomando unas cervezas... entonces, por la tarde, en el otro bar, estuvo hablando con el acusado sobre teléfonos móviles, diciendo el acusado que el suyo era el que más molaba... No le quitó el teléfono móvil... Estuvo en Majadahonda y cuando volvió le dejaron en frente del bar Oasis... cuando entraba en el bar Oasis salió Everardo y le pregunto por el móvil y el declarante le dijo que "Yo qué se, lo habrá cogido Luis Carlos u otro que estaba allí" y, entonces sacó un puñal y se lo lanzó, lo paró con la mano izquierda y le dejo el dedo colgando... Es un machete de montaña porque ya se lo había visto otras veces que lo llevaba... Le dejó el dedo en un hilo, luego le apuñaló en el cuello que ahora se tapa porque le da corte... El declarante no hizo ningún ademán de que portara algún arma... No puede precisar como le dio un corte en la cara... luego se cayó al suelo y le dio una patada a la cabeza... Cuando estaba de pie no le golpeó con los puños y con patadas... Cuando está en el suelo es cuando le da una patada y el declarante pierde el conocimiento... se despertó en el clínico... La patada la recibió en la cara junto al oído... No habían tenido previamente ningún incidente... sino le para la primera puñalada le da en el corazón... No hubo ningún forcejeo... la herida que el acusado tiene en el brazo ya la tiene desde hace mucho tiempo... El declarante no le golpeó previamente con el puño... fue el acusado directamente con el machete... Ambos siguen viviendo en el barrio... el otro día estuvieron tomando una cerveza juntos... el declarante se cayó sólo al suelo".

5.- La realidad de las lesiones sufridas por Mauricio están acreditadas con los informes médicos. En el acto del juicio oral intervino en calidad de perito el médico forense don Sandalio García Martín quien ratificó los dos informes emitidos tanto del acusado don Everardo como del perjudicado don Mauricio.

En relación a las lesiones de don Mauricio consta en el folio 54 las actuaciones informe del citado médico forense manifestando que "las lesiones fueron herida por arma blanca en cara y cuello del lado derecho, herida por arma blanca en la mano izquierda y policontusiones. Precisó de asistencia médica en el Hospital Clínico de San Carlos durante nueve días, necesitando ingreso hospitalario. Por la localización anatómica de las heridas sufridas en la región facial y del cuello, y los órganos vasculares que allí se encuentran, la misma pudo poner en peligro la vida del lesionado de no recibir la asistencia adecuada"

En el acto del juicio oral el Médico Forense Dr. García Martín manifestó que las lesiones que sufrió fueron "una herida por arma blanca en cara y cuello del lado derecho y policontusiones... también presentaba una herida por arma blanca en mano izquierda... por la localización anatómica de la herida sufrida en la región facial y del cuello, y los órganos vasculares que allí debajo se encuentran, de no haber recibido asistencia médica de forma inmediata hubiera puesto en peligro la vida del lesionado como consecuencia de la hemorragia de las heridas... A la vista del parte de lesiones, lógicamente se tuvo que utilizar un arma blanca cortante... Las patadas en la cara sobre una persona de forma repetida genéricamente puede provocar un traumatismo craneoencefálico que puede tener diversas intensidades... puede existir una conmoción o perder el conocimiento pero no por ello tener una lesión en el cerebro... no puede precisar la intensidad de la patada en la cabeza por el hecho de que perdiera el conocimiento el lesionado... La ubicación más peligrosa de la herida es en el cuello... La pérdida del conocimiento se puede tener por un vaído , por una falta de riego al cerebro, o bien por el traumatismo... Por la localización de la región anatómica donde están las heridas pudo poner en peligro efectivamente la vida, y por otra parte el hecho de que estuviera nueve días en el hospital quiere determinar que las heridas fueron de cierta gravedad, pero no existe certeza absoluta de que las lesiones sufridas por el lesionado pusieran en peligro su vida...".

También ratificó el informe médico forense obrante al folio 99 actuaciones emitido por doña Carmen Baladía en relación a que las lesiones sufridas por don Mauricio que consistieron en "herida inciso por arma blanca en rama mandibular derecha y región lateral derecha del cuello, herida incisa en cara palmar de la mano y del quinto dedo izquierdos, con sección del tendón del flexor profundo del quinto dedo y policontusiones, lesiones que tardan en curar 60 días, de los cuales 45 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 10 días fueron de ingreso hospitalario... Para la curación de sus lesiones ha sido tributario de una asistencia médica y tratamiento médico quirúrgico específico y distinto al de la primera asistencia (reparación quirúrgica de las heridas, psiquiátrico -estrés agudo-, ortopédico y rehabilitador). Le quedan las siguientes secuelas:

Cicatriz de 7 centímetros de longitud en la rama mandibular derecha;

Cicatriz de 4 centímetros de longitud en la región cervical derecha alta;

Cicatriz de 10 centímetros en la cara palmar de la mano y quinto dedo izquierdos y

Pérdida de la flexoextensión del quinto dedo de la mano izquierda.

Las secuelas ocasionan un perjuicio estético en el lesionado.

Este informe, ratificado por don Sandalio García Martín, no fue impugnado por las partes y se asumió que respecto a su contenido pudo informar y darse explicación suficiente a través del doctor García Martín.

6.- En relación a las lesiones sufridas por don Everardo, consta en el folio 24 de las actuaciones que en fecha 28 de septiembre 2006, fecha en la que se encontraba don Everardo detenido en los Juzgados de Instrucción de Madrid, presentaba:

Tiene una férula en el antebrazo derecho por sufrir una fractura en el cuello del tercer metacarpiano de la mano derecha;

Herida lineal y superficial de 3 centímetros de longitud en el antebrazo izquierdo;

Herida de las mismas características que la anterior de 1,5 centímetros de longitud y paralela a la anterior. (Estas heridas no han precisado de puntos de sutura);

Contusión en el codo derecho;

Erosión en el codo izquierdo.

En el resto de la superficie corporal y orificios naturales no se objetivan secuelas...".

Este informe fue ratificado en el acto del juicio oral por el Médico Forense don Sandalio García Martín, contestando las preguntas de las partes:

«Lo exploró cuando se encontraba detenido en las dependencias de instituciones penitenciarias de los Juzgados de Instrucción... Las lesiones que presenta consistentes en contusión en el codo derecho y erosión en codo izquierdo puede ser fruto de un forcejeo o incluso de una caída dentro de ese forcejeo... Las lesiones consistentes en herida lineal y superficial de 3 centímetros de longitud en el antebrazo izquierdo y la herida de las mismas características que la anterior de 1,5 centímetros de longitud y paralela a la anterior, puede ser realizadas por un objeto cortante sin profundizar y puede ser también fruto de un arañazo...».

7.- Como medio de prueba contamos también con la declaración de don Luis Carlos prestada en fase de instrucción. Esta declaración fue leída en el acto del juicio oral a solicitud del Ministerio Fiscal y al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues este testigo no fue encontrado en el domicilio que tenía designado, encontrándose en la actualidad en paradero desconocido.

En la diligencia de declaración que prestó el referido testigo don Luis Carlos en fase de instrucción (folios 84 y 85) el testigo manifestó:

"El día 27 de septiembre de 2006 se encontraba en la calle Illescas de Madrid... Estaba hablando con su cuñado en la calle y vio en la otra acera salir de un bar a dos personas. Que en un momento el agresor le sujetaba con fuerza para sacarle del bar. A continuación le tumbó y le dio muchas patadas en la cabeza, se marchó y el declarante se acercó a la víctima y le vio con mucha sangre por la cara y el cuello y como hinchado, deformado, llamó a la policía y les pidió que trajeran a una ambulancia... Mientras estaba con el móvil llamando, el agresor volvió con el pantalón ensangrentado. Pensó que volvía para seguir pegándole pero no obstante al ver al declarante disimulo y dijo: ¿Qué ha pasado, a lo mejor ha hecho algo malo?, y se fue. A los pocos minutos llegó la policía... no vio que el agresor portarse ningún objeto... El declarante se encontraban muy nervioso... no vio que le agrediese con ningún objeto... La agresión que presenció consiste únicamente en patadas en la cabeza... También le sacó del bar con violencia... No le vio usar cuchillo ni machete alguno. La sangre la tenía por la cara y cuello. Tenía la cara como desfigurada... tenía mucha sangre, no pudo ver si tenía heridas... El declarante cuando volvió el acusado aprecia mucha ira, como queriendo hacerle nuevamente daño... El declarante no se dirige en ningún momento al agresor... La víctima lloraba y hablaba cosas inconexas, fundamentalmente gemía...".

8.- A la vista del anterior material probatorio no existe problema en aceptar que los dos implicados don Everardo y don Mauricio, en altas horas de la noche, se encontraron en el bar Oasis y que se inicio una disputa -cuestión no discutida- sobre si Mauricio le había cogido (hurtado) el teléfono móvil.

Que esa disputa pasara a mayores tampoco es objeto de discusión, pero ya existe controversia sobre quien sacó la navaja o machete, si Everardo o Mauricio. Las contradicciones entre ambos son esenciales. El testigo don Luis Carlos no nos ayuda, pues afirma que no vio ninguna navaja.

Es significativo que don Everardo sufrió una lesión en la mano que le provocó la fractura del tercer metacarpiano de la mano derecha que, según dice, se causó al dar un puñetazo contra la cabeza de Mauricio, lo que parece evidenciar que en ese primer golpe -dado racionalmente por el acusado con la mano con la que ejerce mayor fuerza y con mejor control-, el acusado no portaba la navaja en la mano derecha, lo que apoya en cierto modo su tesis.

Sin perjuicio de que por supuesto no podamos afirmar que don Mauricio falte a la verdad en su testimonio en el sentido incriminatorio contra el acusado (respecto de la navaja), debe plantearse que el testigo puede tener una posible finalidad de justificarse frente a una posible inicial posesión de la navaja y también de la posible apropiación del teléfono móvil. Por tal motivo tenemos importantes dudas -y por ello no podemos declarar probado- que fuera el acusado Everardo quien portara y sacara inicialmente la navaja.

No obstante la anterior conclusión, consideramos que en un determinado momento ya se produce un forcejeo entre Everardo y Mauricio, forcejeo en el que con independencia de que el inicial ataque fuera realizado con la navaja por Mauricio -hipótesis de la defensa- se aprecia que en un determinado momento la actuación de Everardo no se limita a defenderse de Mauricio, de complexión y fuerza inferior, sino que de forma consciente y deliberada, los dos sujetándose y forcejeando con la manos respectivas portando -cualquiera que fuera de ellos- la navaja en una de las manos, Everardo propulsó las manos (con la navaja) contra la cara de Mauricio, causándole una grave y profunda herida incisa en región mandibular y lateral derecha del cuello, logrando Everardo tirar al suelo a Mauricio, momento en que Everardo, ya con Mauricio en el suelo, continuó dando patadas a Mauricio en cabeza y cuerpo, tal como nos describe el testigo Luis Carlos.

La autoría de las principales heridas sufridas por Mauricio no son esencialmente cuestionadas por el acusado ya que manifiesta que reconoce que le pudo cortar la cara. Tal reconocimiento de hechos por parte del acusado Everardo, con independencia de que no reconozcan el resto de heridas que pudo sufrir don Mauricio, ya acreditan de forma suficiente la autoría de las lesiones, con independencia de la justificación que realiza el acusado de su actuación.

Por lo expuesto las lesiones sufridas por don Mauricio fueron indubitadamente causadas por el acusado don Everardo, lesiones evidenciadas por los médicos, los que inicialmente le asistieron y los Médicos Forenses que igualmente exploraron a don Mauricio y objetivaron las heridas incisas antes descritas.

9.- Consideramos que en su actuación el acusado don Everardo no tenía una intención de matar a don Mauricio, tesis del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sino que actuó con ánimo de lesionarle.

9.1.- Como el ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte y no otro resultado lesivo pertenece a la esfera íntima del agente y por ello -salvo que el propio acusado lo reconozca- éste elemento subjetivo, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

9.2.- Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando por todas la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1996 (Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón) "tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes --S., por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 764/1993, de 5 de abril; 50/1994 y 1.062/1995, de 30 de octubre--.

b) Las condiciones de espacio y tiempo --SS. 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2.167/1994, de 14 de diciembre --.

c) Las circunstancias conexas con la acción --SS. 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 386/1993, de 23 de febrero; 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre; 50/1994, de 14 de enero, y 1.662/1995, de 30 de octubre --.

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito --SS. 12 y 19 de marzo de 1987, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 13 de febrero y 351/1994, de 21 de febrero --.

e) Las relaciones entre el autor y la víctima --SS. 8 de mayo de 1987 --.

f) La misma causa del delito; doctrina que, entre otras igualmente compendiosas, se recoge en la reciente STS. 268/1996, de 20 de marzo y 892/1996, de 23 de noviembre ".

9.3.- Tal como hemos relatado anteriormente, una vez que el acusado don Everardo y el lesionado don Mauricio se encuentran en el bar Oasis salen se produce una discusión entre ambos.

A pesar de la declaración de Mauricio manifestando que tras esa inicial discusión Everardo sacó un cuchillo y se lo lanzó, lo que es negado por el acusado, no podemos declarar indubitadamente probada esta acción inicialmente agresiva del acusado con un cuchillo contra don Mauricio, constando la declaración del testigo don Luis Carlos que afirma que no vio ninguna navaja o cuchillo y que solo vio que "el agresor le sujetaba con fuerza para sacarle del bar... a continuación le tumbó y le dio muchas patadas en la cabeza...la agresión que presenció consiste únicamente en patadas en la cabeza... También le sacó del bar con violencia... No le vio usar cuchillo ni machete alguno..", siendo significativo que este testigo relata como vio salir a los dos implicados del bar, por lo que, de existir esa primera agresión del acusado con la navaja, tendría que haber sido vista por el testigo, y por todo ello, no podemos declarar probado que las lesiones incisas sufridas por don Mauricio fueran causadas de forma directa y coherente intención homicida, sino que tales heridas fueron ocasionadas a lo largo del forcejeo, lógicamente confuso y de consecuencias (por lo menos las homicidas) imprevisibles.

No cabe duda que las lesiones sufridas por don Mauricio son importantes y fundamentalmente tuvieran que ser causadas con una navaja o cuchillo, pero la simple gravedad de la herida (fundamentalmente en la mandíbula y cuello) no acredita de forma indubitada un ánimo homicida en Everardo.

Las lesiones, aunque de importancia, no afectaron a órganos vitales y si es cierto que en el primer informe Médico Forense se dice que esta herida del cuello "pudo poner en peligro órganos vasculares que allí se encuentran de no recibir la asistencia adecuada", en el acto de juicio oral el Médico Forense afirma al final que "no existe certeza absoluta de que las lesiones sufridas por el lesionado pusieran en peligro su vida".

Sólo constan dos heridas incisas por arma blanca, una en cara-cuello y otra en mano. De existir una intención homicida en el acusado, con Mauricio en un determinado momento en el suelo, con el cuchillo en la mano -el acusado reconoce que pudo arrebatar el cuchillo a Mauricio- seguro que hubiera podido consumar y asegurar su intención homicida. No lo hizo, al contrario, se marchó con el cuchillo del lugar dejando inconsciente en el suelo a Mauricio.

Por todos estos razonamientos consideramos que no existe prueba indubitada de la realidad del ánimo homicida en don Everardo -como plantean las acusaciones- al causar las citadas heridas de importancia a don Mauricio, sin perjuicio de que sí que consideramos plenamente acreditado que el acusado Everardo, un pleno forcejeo, innecesariamente para su defensa, con una clara intencionalidad de lesionarle, le causó las heridas ya descritas, sin que esa reiterada actuación agresiva fuera necesaria, proporcional y razonable para proteger su integridad física.

Aunque formalmente la defensa de don Everardo invoca legítima defensa, debemos afirmar que en ningún caso se aprecia mínimamente acreditada.

Segundo.- Calificación jurídica de los hechos:

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones causadas intencionadamente, tipificadas en el artículo 147 del Código Penal y castigadas conforme al subtipo cualificado previsto en el artículo 148.1º del Código Penal , pues la agresión se realiza utilizando armas, en concreto aprovechándose de la capacidad lesiva de una navaja, instrumento claramente peligroso para la vida, salud o integridad física del lesionado.

2.- A pesar de que las acusaciones pública y particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado, tal como razonamos el Fundamento Jurídico Primero. 9 anterior, no apreciamos que en la actuación del acusado existiera un ánimo homicida y simplemente una intencionalidad de lesionar, no de matar, a don Mauricio, por lo que debe descartarse la calificación jurídica que como delito de homicidio intentado han realizado sendas acusaciones.

3.- Nos hemos planteado la posibilidad de aplicar otros subtipos agravados del delito de lesiones y, en concreto, la posible aplicación del artículo 150 del Código Penal ante la posible deformidad que podría considerarse la importante cicatriz de que presenta don Mauricio como consecuencia de la herida que en la cara le causó el acusado, pero la aplicación de ese tipo penal exigiría la apreciación de una ostensible "deformidad", deformidad que no se ha podido ser apreciada en el acto de la vista pues la cicatriz que al parecer presenta don Mauricio está tapada, por lo que consideramos que no podemos apreciar tal deformidad y la aplicación del subtipo agravado del artículo 150 del Código Penal , sin perjuicio además de las posibles inconvenientes procesales que pudieran conllevar la falta de concreta tipificación conforme a este tipo penal por parte de las acusaciones.

Tercero.- Autoría:

Del delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 y 148.1º del Código Penal es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Everardo tal como hemos razonado en el Fundamento Jurídico Primero anterior.

Cuarto.- Circunstancias modificativas:

1.- Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- Determinación de la pena:

La pena prevista al delito de lesiones en el subtipo agravado del artículo 148 . 1º del Código Penal es la pena de prisión de dos a cinco años.

El artículo 66 del Código Penal establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

Dentro de este límite penológico establecido por los artículos 148 y 66.1.6ª del Código Penal , consideramos que debe imponerse la pena mínima dentro de este marco penológico, por lo que consideramos proporcional a la gravedad de los hechos cometidos imponerle la pena de dos años de prisión.

Consideramos razonable la imposición de la pena reclamada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular conforme al artículo 57 del Código Penal de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 25 metros de don Mauricio, de su domicilio o de su lugar de trabajo así como a que mantenga cualquier tipo de comunicación con el mismo por cualquier tipo, medio o procedimiento de comunicación durante el plazo de 5 años.

Quinto.- Responsabilidad Civil:

1. - Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

2. - Cálculo de la responsabilidad civil:

El lesionado don Mauricio deberá ser indemnizado por las lesiones padecidas y por el dolor que le produjo éstas durante su curación y que seguro padeció, así como por las secuelas que como consecuencia de los hechos enjuiciados le han quedado de forma definitiva.

Para la difícil cuantificación económica del dolor tomamos como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo nº 8/2004, de 29 de octubre ) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, en delitos dolosos incrementamos en un 20%, tal como se acordó por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que en fecha 29 de mayo de 2004 se reunió para unificación de criterios.

Aplicamos al efecto la actualización de las cantidades establecida por Resolución de 17 de enero de 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones vigente en la fecha del juicio conforme a la doctrina de la deuda valor.

2.1.- Las lesiones deberán ser indemnizadas como incapacidad temporal:

10 días de curación impeditivos con estancia hospitalaria x 64'57 Euros + 20% = 774,84;

35 días de curación impeditivos x 52,47 Euros + 20% = 2203,74;

15 días de curación no impeditivos x 28.26 euros + 20% = 508,68;

Total indemnización por lesiones temporales: 3487,26 Euros.

Como las acusaciones pública y particular han reclamado por este concepto de lesiones la indemnización de 3.400 euros, habrá que estar a esta cantidad conforme al principio de justicia rogada.

2. 2.- Las secuelas o lesiones permanentes deberán indemnizarse conforme al referido Bramo, según previsión de las Tablas III, IV y VI:

Conceptos:

Pérdida de la flexoextensión del quinto dedo de la mano izquierda:

Puntuación prevista en la Tabla víctima como "limitación de la movilidad de las articulaciones metacarpo-falángicas: 1-2 puntos".

Puntuación aplicada: 2 puntos

Cicatrices consecuencias de las heridas que constituyen un perjuicio estético "moderado": 7-12 puntos;

Puntuación aplicada: 10 puntos

Cálculo: 12 puntos x 762,55 Euros/punto + 20% = 10980,72 = 10.980,72 Euros.

Como las acusaciones pública y particular han reclamado por este concepto de secuelas la indemnización de 10.000 euros, habrá que estar a esta cantidad conforme al principio de justicia rogada.

2.3.- TOTAL indemnización por lesiones temporales y permanentes:

3.400 + 10.000 = 13.400 Euros.

Sexto.- Costas:

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte".

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

"La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular" (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.- Teniendo en cuenta que la defensa letrada y representación de la acusación particular ejercitada por don Mauricio han sido designadas de oficio y que su actuación ha resultado notoriamente inútil o superflua pues no ha hecho sino asumir la acusación del Ministerio Fiscal, conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo, entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular deben excluirse de la condena en costas al acusado.

Fallo

ABSOLVEMOS a don Everardo del delito de homicidio intentado por el que había sido acusado en el presente procedimiento.

CONDENAMOS a don Everardo como autor responsable de un delito de lesiones intencionadas agravado por la utilización de arma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de PROHIBICIÓN de aproximarse a una distancia inferior a 25 metros de don Mauricio, de su domicilio o de su lugar de trabajo así como a que mantenga cualquier tipo de comunicación con el mismo por cualquier tipo, medio o procedimiento de comunicación durante el plazo de 5 años.

Don Everardo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a don Mauricio en la cantidad de 13.400 euros.

Don Everardo deberá pagar la mitad de las costas procesales, con expresa exclusión de las causadas a la acusación particular, declarándose de oficio el resto de costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, en el día de su fecha. Doy fe.-