Sentencia Penal Nº 586/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 375/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 375/2008.

JUICIO ORAL Nº 500/2006.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 586/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 15 de diciembre de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Tomasa y D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2008 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 21 de febrero de 2008 , siendo su relación de hechos probados como sigue: " Que aproximadamente desde finales de abril hasta mediados de junio de 2.003, Tomasa , mayor de edad (30-10-1948) y con antecedentes penales no computables y su hijo Luis Manuel , mayor de edad (6-11-1967) y con antecedentes penales no computables, se dedicaban al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, en concreto, de cannabis y sus derivados (marihuana, hachís), utilizando para ello, bien el domicilio donde vivís Luis Manuel , en la calle DIRECCION000 NUM000 de Collado Villalba (Madrid), al que acudian diversos consumidores para comprar dicha sustancia, entregándola Luis Manuel a cambio de dinero junto al muro de su casa que da a la calle Espinarejo, o bien el domicilio de la calle DIRECCION001 , NUM001 de la Urbanización DIRECCION002 de Collado-Villalba (Madrid, lugar donde se guardaba la sustancia, y en el que vivían Tomasa , su marido - Leopoldo , inicialmente acusado, nacido el 6-12-46 y fallecido el 2-2-06 - y su otro hijo Luis Manuel , mayor de edad 6-8-1975 y sin antecedentes penales, cuya participación con los anteriores en dicho tráfico no ha sido probada.

El 13-6-2.003 en el registro judicial del domicilio de la DIRECCION000 NUM000 , fueron halladas las siguientes sustancias estupefacientes, indicándose su peso neto: una bolsa conteniendo 348,20 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 7,9 %; una tableta de 197,20 gramos de hachis, con una riqueza media del 17,7 %; un trozo de tableta de 8,80 gramos de hachis, con una riqueza media del 18,5 %; varios trozos en barra de hachis, que pesaron 212,30 gramos, con una riqueza media del 19,2 %; una bolsa conteniendo 0,80 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 18,4 %; un envoltorio conteniendo 1,3 gramos de semillas de cannabis con muy baja actividad farmacológica; varios trozos en tableta de hachis, que pesaron 27,90 gramos, con una riqueza media del 12,1 %; un bote de plástico conteniendo 27,60 gramos de cannabis sativa (marihuana, con una riqueza media del 8,6 %. Asimismo, se halló material para preparar la venta en dosis, como una báscula, una navaja, dos cajas que contenían bolsitas de plástico de las utilizadas precisamente para guardar las dosis de droga, y también se hallaron dos collares de perlas, veinticinco anillos dorados, una pulsera de cuero y metal, una caja con cadenas y abalorios de color plateado, varios relojes de pulsera, y 6.811 euros en metálico, producto del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Ese mismo dia, en el registro judicial del domicilio de la DIRECCION001 , NUM001 , fueron halladas las siguientes sustancias estupefacientes, indicándose su peso neto: 1) en el dormitorio de Tomasa : cuatro tabletas de hachis, que arrojaron un peso de 780,50 gramos, con una riqueza media del 13,4 %, más 1.050 euros en metálico, procedentes del tráfico ilicito de estupefacientes; 2) en el dormitorio que ocupaba Leopoldo : un trozo de barra de 3,3 gramos de hachís, con una riqueza media del 5,0 %, más envoltorios conteniendo en su interior 4,70 gramos de semillas de cannabis con muy baja actividad farmacológica; 3) en el dormitorio de Luis Manuel : una bolsa conteniendo 29,80 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 10,4 %; y en el resto de las dependencias comunes (habitación, salón, cuarto de estar, sótano y cocina): varios trozos de barra de hachís, que pesaron 69,30 gramos, con una riqueza media del 14,2 %; una bolsa conteniendo 253,70 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 8,5 %; una caja conteniendo 1.102,70 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 7,6 %; una caja conteniendo 133,6 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 8,0 %; una caja conteniendo 26,90 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 9,6 %; una caja conteniendo 831,80 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 7,6 %; una caja conteniendo 680,70 gramos de marihuana, con una riqueza media del 2,7 %; una caja conteniendo 2.825,10 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 11%; una bolsa conteniendo hojas verdes y ramas, que pesada por la policia dio un peso de 5.000 gramos, y por la inspección de farmacia de 9.144 gramos, resultando ser cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 1,3 %; una caja conteniendo 610,0 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza media del 1,7 %. Asimismo, se halló instrumental para la preparación de dosis: un polinator que contenía en su interior restos de cocaína y cannabis, una báscula de precisión, una balanza, un molinillo y un cuchillo con restos de cocaína y un cuchillo con la hoja quemada.

Durante la detención, en las proximidades del domicilio de su hijo Luis Manuel , a Tomasa se le intervinieron en el interior de su bolso tres trozos de hachis, que pesaron 22,40 gramos, con una riqueza media del 8,5 %, y una bolsita conteniendo 0,60 gramos de cocaina, con una riqueza media del 49,8 %.

El valor de las sustancias estupefacientes intervenidas asciende a 52.491,12 euros.

Luis Manuel fue detenido el 12-6-03, elevándose su detención a la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 14-6-03 , acordándose su libertad provisional por auto de 16-10-03 .

Tomasa fué detenida el 12-6-03, acordándose su libertad provisional por auto de 14-6-03 ."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar a Tomasa y a Luis Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 en relación con los art. 24.2 CE y 21.4 y 5 CP, imponiéndole a cada uno de ellos la pena dieciocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, debiendo abonar cada uno un tercio de las costas procesales.

Asimismo, debo absolver a Enrique del delito contra la salud pública del que se le acusaba con todos los pronunciamiento favorables, declarándose de oficio un tercio de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por las Procuradoras Dña. María Dolores de Haro Martínez y Dña María José Ruiperez Palomino, en representación de Dña. Tomasa y D. Luis Manuel respectivamente, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 3 de noviembre de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 19 de noviembre de 2008 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomasa se fundamenta, en un primer motivo, sobre la base de una presunta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por la nulidad de pruebas en las que se fundamenta la condena, al haber sido obtenidas ilícitamente. Dicha presunta nulidad se referiría, por un lado, a las intervenciones telefónicas y, por otro lado, a las entradas y registro practicados. Por otro lado, en su segundo motivo de apelación, se alega por el recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo en relación con la valoración de la prueba practicada.

En segundo lugar, y por lo que se refiere al segundo de los recursos de apelación interpuestos, en concreto, el recurso de apelación de Luis Manuel , se refiere a la indebida aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso de reforma, esto es, en relación a la presunta nulidad de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros practicadas, debe este Tribunal desestimar el pretendido motivo, y ello en base a los siguientes argumentos.

Se interesa por la defensa de Tomasa la nulidad de las intervenciones telefónicas, y ello, al amparo del artículo 238.3, 240.1.2 en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la CE , con la consiguiente vulneración del también derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Dicha solicitud de nulidad debe ser rechazada por entender el Tribunal que las escuchas telefónicas realizadas en autos se adecuan en su adopción, control y prórroga a las exigencias constitucionales. Se estima que tanto la solicitud efectuada por los miembros de la Guardia Civil (folio 1), como el auto dictado por el Juez Instructor de 9 de mayo de 2003 , reunían los requisitos esenciales para la adopción de una medida tan grave, y lo mismo ha de decirse de sus prórrogas y control intermedio, ya que con las nuevas solicitudes, además de la correspondiente información sobre las investigaciones, se remitieron las cintas originales así como las transcripciones de las grabaciones, las cuales estuvieron siempre a disposición del Juez Instructor de la causa y en los autos.

Las intervenciones telefónicas se adecuaron en su desarrollo al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en reiterada y bien conocida jurisprudencia.

La apreciación de la legitimidad de la adopción de la medida pasa por comprobar si con ella se persiguió un fin constitucionalmente legítimo, capaz de justificarla, y si la invasión del derecho fundamental afectado (el secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE ) fue realmente necesario para conseguirlo.

Por lo que se refiere a la información ofrecida por los miembros de la Guardia Civil al Juez de Instrucción en su solicitud inicial contiene datos suficientes, a la luz de lo resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 23 de julio de 2001 y de 8 de noviembre de 2001) acerca de la calidad e intensidad de los indicios requeridos para que pueda procederse a la interceptación de un teléfono en esta fase de investigación. El oficio dirigido al Juzgado contenía información bastante para entender bien formada la sospecha razonable de que la persona en él identificada podía estar realizando transacciones de droga, no simples sospechas, en él se daban datos bastantes de las investigaciones que se habían hecho. Esto lleva al Juez Instructor a adoptar la medida haciendo en su resolución el correspondiente juicio de proporcionalidad que le lleva a concluir que el único medio para poder seguir la investigación era la intervención del teléfono que venía utilizando la persona investigada, de donde se deduce la necesidad de la medida.

Por lo que se refiere a la motivación del auto inicial, la sentencia del TS de fecha 25 de octubre de 2002 al referirse a la motivación de las autos en los que se acuerda la intervención telefónica, declara que «constituye doctrina reiterada de esa Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario».

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, la primera decisión del Juzgado, goza de motivación suficiente.

Por lo que se refiere al control judicial de las escuchas telefónicas debemos hacer referencia también a la doctrina del Tribunal Supremo al respecto recogida en la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2002 que establece lo siguiente: «El control judicial de la ejecución de las intervenciones acordadas se satisface cuando el Instructor tiene a su disposición las cintas grabadas, pues ello le permite comprobar y depurar críticamente la actuación policial y la marcha de la investigación, sin que sea necesario el cotejo por el Secretario de las transcripciones hechas por la policía con las grabaciones originales en esta fase procesal de investigación. Sostener lo contrario equivale a especular sobre la actuación del Instructor. Basta que objetivamente se den las condiciones para la verificación y control del curso de la investigación para entender que no se ha menoscabado el derecho constitucional puesto en tela de juicio, salvo la existencia de hechos precisos y concretos que aporten actividades irregulares en la instrucción. Habiéndose aportado a la causa las cintas correspondientes y sus transcripciones el requisito objetivo del control aparece cumplido».

Del examen de las actuaciones se desprende que la policía aporta al Juzgado, los listados de las conversaciones, y las cintas originales y en los oficios interesando la entrada y registro en el domicilio de Tomasa y en el de su hijo Luis Manuel , se da cumplida cuenta al Juez del curso de las investigaciones, aportando datos concretos de la investigación en apoyo de su solicitud que se traducen en datos objetivos sobre la posible comisión de un delito, no meras sospechas. Es por ello que entendemos que del examen de las actuaciones queda claro que la Policía Judicial da cuenta al Juez de Instrucción del resultado de las escuchas e investigaciones, quien a su vez ha realizado el control judicial de las intervenciones telefónicas. En definitiva considera esta Sala que el control judicial de las intervenciones telefónicas ha sido pleno.

Por otro lado, se refiere la defensa a la nulidad de la entrada y registro practicados en el domicilio de Tomasa , y ello pues se fundaría su petición en la información obtenida a través de las escuchas telefónicas, que adolecería de nulidad. Además de ello, carecería, aparte de justificación, de la motivación necesaria y mínima para acordar una medida tan gravosa.

Por lo que se refiere al primero de los motivos de nulidad, esto es, que se fundaría su necesidad en una prueba previa que adolecería de nulidad, valorada las previas intervenciones telefónicas como pruebas correctamente practicadas, decaería el motivo previamente alegado.

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho constitucional básico consagrado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836 ), no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial salvo caso de flagrante delito. Este derecho se encuentra igualmente garantizado en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (LEG 19481 ), el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (RCL 1977893) (16 de diciembre de 1960 ) o el art. 8.1 del Convenio de Roma de 1950 (RCL 19792421 ).

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de abril de 1992 y 18 de septiembre de 2002 «el domicilio es inviolable porque en sí constituye lo más íntimo y más sagrado de la persona, su secreto más arcano, sólo a ella perteneciente para en él desenvolver al máximo, la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma, de sus vivencias». La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad.

Y por otro lado, por lo que se refiere a su falta de justificación y de motivación, baste con remitirnos al auto dictado con fecha 11 de junio de 2003 por el Instructor, donde se exponen sobradamente los motivos que llevan a acordar su práctica. Dicha motivación, en resumidas cuentas y respecto de Tomasa , se basa en haber sido observada el día 6 de junio de 2003 realizando una supuesta venta de drogas, motivo éste suficiente, de acuerdo con el parecer de este Tribunal, para que se acordara la entrada y registro no sólo para el domicilio de su hijo Luis Manuel , sino también para el de Tomasa .

TERCERO.- Por último, el recurso de apelación de Tomasa se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo. Sobre esta cuestión debe indicarse que una constante doctrina Jurisprudencial viene determinando, como se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo" y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste. Y ello, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia, pueda variar los hechos declarados en la primera, si precisa por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz firmeza, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas etc., que el Juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, el Juez "a quo" ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones, y estimando la valoración realizada conforma a derecho, no procede revisarla en modo alguno.

Tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido la acusada.

CUARTO.- Recurre en apelación la representación procesal de Luis Manuel por entender que se habría dejado de aplicar indebidamente la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del CP .

Al respecto, y siendo cierto que obra a los folios 363 y ss de la causa un informe médico forense en relación con la persona de Luis Manuel , en el que constan una serie de referencias sobre hábitos tóxicos expuestos por él mismo y una referencia concreta a que tras su detención fue reconocido en dos ocasiones en el Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Collado Villalba (folios 253 y 254), apreciándose en ambas ocasiones un cuadro clínico compatible con síndrome de abstinencia, administrándole y prescribiéndole psicofármacos tranquilizantes, pudiendo quedar acreditada la condición de consumidor del acusado, no queda, sin embargo, acreditada la influencia de ello en la comisión de los hechos.

Así, no queda acreditado que esa adicción a las drogas conllevara una disminución de la imputabilidad con alteración de sus facultades mentales y que ello influyera en la comisión de los hechos delictivos. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99 que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella (SSTS 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS 23.6.2004 ).

Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción, sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.2000 ).

Al respecto sólo cabe decir por este Tribunal que en modo alguno, ni durante la instrucción, ni durante la celebración del plenario, ha quedado acreditado que en el momento en el que ocurrieron los hechos Luis Manuel tuviera alteradas sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que no procede la apreciación de atenuante alguna.

Así como correctamente argumenta la sentencia recurrida no nos encontramos en presencia de un toxicómano que lleva como puede su adicción realizando delitos contra el patrimonio o trapicheando para conseguir la dosis que necesita, sino a la vista de la cantidad de droga intervenida nos encontramos ante un traficante de mayor entidad, teniendo tal tráfico más que ver con hacer del mismo su medio de vida que con superar la abstinencia.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Tomasa y Luis Manuel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.