Sentencia Penal Nº 586/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 177/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00586/2011

Rollo: 0000177 /2011

Órgano procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000065 /2010

SENTENCIA

Ilmo./a. MAGISTRADO D/Dña. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

En A CORUÑA a quince de Noviembre de 2011

La Sección 001 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal del Juicio de Faltas expresado, siendo partes en esta instancia, como apelante Belinda el MINISTERIO FISCAL, Y Indalecio defendido por el Letrado, JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 003 de BETANZOS, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil diez dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:" Condeno a Belinda , como autora de una falta del artículo 618 2º del CP a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de diez euros (10 €), pagadera en un único plazo dentro de los 15 días siguientes a aquél en que se efectúe el requerimiento para su abono, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas si las hubiere.

En concepto de responsabilidad civil, procede conceder al denunciante Indalecio otros dos días adicionales para disfrutar del régimen de visitas establecido a su favor en virtud de resolución judicial, lo cual deberá comunicar a la denunciante con antelación suficiente y condenar a Belinda a indemnizar al denunciante por los daños causados en la suma de cincuenta euros (50€).

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Belinda , que fue admitido en ambos efectos, y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se registraron, se formó el rollo de Sala y se turnaron de ponencia.

No habiéndose propuesto diligencias probatorias y al estimarse innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia

Hechos

Se acepta sólo en parte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha de ser sustituido en los términos siguientes:

"El día 22 de mayo de 2010 Belinda de 41 años de edad, estaba obligada por régimen de visitas establecido a favor de Indalecio de 50 años de edad, en virtud de la sentencia de fecha 23 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Betanzos . En dicha sentencia se establecía un régimen de visitas a favor de Indalecio que se determinaría en función del turno laboral de éste, para lo cual la representación procesal de Indalecio comunicó al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos los días en que se desarrollaría dicho régimen de visitas y que incluía el fin de semana del día 22 de mayo de 2010.En fecha 30 de abril de 2010 se dictó providencia por el Juzgado de de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos en la que se acordaba tener por aportado el cuadro de visitas y requerir a Belinda para su cumplimiento. El 23 de abril de 2010 la representación procesal de Belinda presentó escrito en el Juzgado en el que se comunicaba que el domicilio al que iba a trasladarse Belinda presentó escrito en el Juzgado en el que se comunicaba que el régimen de visitas habría de llevarse a efecto en el nuevo domicilio al que iba a trasladarse Belinda en compañía del menor, en la localidad de Santurce-Vizcaya. El Juzgado de de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos dictó en fecha 30 de abril de 2010 providencia en la que ordenaba a Belinda estar a lo acordado por el Juzgado en cuando al régimen de visitas del menor, debiendo, en su caso, instar la correspondiente modificación de medidas.

El motivo del cambio de domicilio antes mencionado fue que en fecha Belinda contrajo nuevo matrimonio decidiendo trasladarse al lugar donde residía su marido"

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta la fundamentación de la sentencia recurrida, salvo en cuanto no contradiga la de esta resolución.

SEGUNDO.- Aunque las partes han interesado que se practique prueba documental en este recurso, resulta que la cuestión debatida es esencialmente jurídica y por lo tanto esa prueba no es pertinente, dicho sea sin perjuicio de advertir que la admisión de los documentos (en realidad simples fotocopias) junto con los escritos de las partes es una práctica poco ortodoxa que casi supone una práctica implícita de esa prueba en cuanto que el tribunal tiene acceso a tal documentación, que deberá ser desglosada por el Juzgado "a quo", en concreto los documentos obrantes a los folios139 a 142 y a los folios 182 a 189 del procedimiento dejando nota en los autos y devolviendo dicha documentación a quien la haya presentado.

TERCERO.- Es verdad que la apelante estaba obligada a respetar un específico régimen de visitas, pero también lo es que el mismo se concretaba en el domicilio materno, de modo que formalmente no se infringe el deber impuesto cuando se cambia ese domicilio.

De hecho, estas obligaciones familiares no impiden la libertad de movimiento ni la de fijar el propio domicilio y, desde luego, no pueden impedir la convivencia matrimonial en el domicilio que los cónyuges elijan.

La cuestión aparentemente se complica si se consideran los ambiguos términos de la providencia de fecha 30/04/2010 dictada en el procedimiento de divorcio nº 313/2005 seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de los de Betanzos, de la que parece desprenderse que el único domicilio materno considerado sería el que existía como tal al establecerse las medidas y que esa consideración sólo podría alterarse una vez se siguiese un procedimiento llamado de modificación de medidas.

Esa afirmación no puede contradecir la lógica, desde la perspectiva de la legalidad, pues, como queda dicho, la libertad de designar domicilio no puede limitarse en un procedimiento de divorcio.

Únicamente, si ese cambio obedeciese a una voluntad maliciosa de impedir o dificultar el régimen de visitas podría hablarse de una infracción, pero contraer nuevo matrimonio no es ni puede ser un pretexto malicioso ad hoc.

La necesidad o conveniencia de que se inste una modificación de medidas es discutible porque, en esencia, no se discute la medida adoptada, sino que el debate se centra en que ha de entenderse por domicilio materno.

Naturalmente, el nuevo domicilio materno ha sido fijado legítimamente y por lo tanto cumple la apelante sus obligaciones familiares facilitando en dicho domicilio las visitas.

Sin duda la relativa lejanía de Santurce con respecto a Sada dificulta de forma muy acentuada el régimen de visitas, hasta el punto de casi impedirlo, pero eso no supone que pueda alterarse lo resuelto, sino que cabe un pacto razonable entre las partes que, por lo ya visto, es casi imposible, cabe una modificación en un procedimiento contencioso y cabe la solución de oficio ex arts. 94 y concordantes del C. Civil , que se estime más adecuada para defender los intereses del menor, que también puede y debe instar el M. Fiscal.

Lo que resulta además indudable es que en ningún momento se ha demostrado un comportamiento doloso de la apelante que se ha limitado a ejercitar un derecho y a ponerlo con franqueza y lealtad en conocimiento del denunciante y del Juzgado competente, para no forzar constantes e innecesarios viajes de un menor por una alteración siempre previsible de un status que no puede perjudicar nunca sus intereses.

Así, debiera establecerse un adecuado régimen de visitas por cualquiera de los medios antes dichos, porque no puede prosperar una condena en vía penal, cuando la infracción no existe, ni se ha comprobado ninguna conducta maliciosa, sin necesidad de encadenar denuncias que, en el contexto analizado, obedecen a una rigidez interpretativa que no es coherente con las obligaciones que impone la patria potestad, ya que no se trata de que exista una voluntad rebelde a lo ordenado, sino del cumplimiento exacto de lo ordenado en términos discutibles por la alteración de un status quo que es perfectamente legítima.

CUARTO.- Al estimarse el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en su tramitación.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Belinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número tres de Betanzos de veintinueve de noviembre de dos mil diez, en el Juicio de Faltas 65/10 , debo revocar y revoco dicha sentencia y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Belinda de la falta por la que venía condenada, todo ello con expresa declaración de oficio de de las costas causadas en este recurso.

Deberán ser desglosados por el Juzgado "a quo" los documentos obrantes a los folios139 a 142 y a los folios 182 a 189 del procedimiento dejando nota en los autos y devolviendo dicha documentación a quien la haya presentado.

Notifíquese.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.