Sentencia Penal Nº 586/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 112/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE PA: 112-2012

D. PREVIAS: 620-12

JUZGADO INSTRUCTOR: Barcelona 3

ACUSADO: Gines

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Dª Elena Guindulaín Oliveras

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

En la Ciudad de Barcelona, a 12 de Julio de 2013.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección , los presentes autos de juicio oral, seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: : Gines , nacido en Nigeria , el NUM000 .1982 , hijo de Lawal y Hamsat, con documento NIE nº NUM001 , representado por el procurador Sra. Gonzalez y defendido por el letrado Sra. Torné Vallverdú, , siendo parte acusadora, en representación del interés público, el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral fue celebrada en fechas 1 y 3 de Julio del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio grabada.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P , primer inciso,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago, e imposición de las costas del juicio. Decomiso de la sustancia intervenida, debiendo darse al dinero intervenido el destino legal conforme arts 127 y 374 CP y 367 ter L.E.Crim.

TERCERO.- La letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C.P . y la no imposición de la Multa al no constar el valor de la sustancia.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.-El acusado, Gines , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, sobre las 19:00 horas del día 8 de Marzo del 2.012, encontrándose en el portal del edificio sito en C/ Riera Alta nº 40 de esta ciudad, entregó a quien resultó ser Juan Ramón - a cambio de una cantidad de dinero indeterminada- una bolita que Juan Ramón se introdujo en su cabidad bucal y que, tras los oportunos análisis toxicológicos, resultó ser heroína con una peso neto de 0,13 gramos y una riqueza base del 10,5% +- 0,4%.

2.- Observado dicho intercambio por agentes de la G.U., procedieron a la identificación del comprador e incautación de la sustancia comprada y a la identificación, cacheo y detención del acusado quien, al verse sorprendido en el momento de la detención, arrojó al suelo un pañuelo de papel en cuyo interior había : 8 envoltorios que tras los correspondientes análisis toxicológicos, 4 de ellos resultaron contener cocaína , con un peso total neto de 4,07 gramos y una riqueza base de 60%+-3% y 4 de ellos heroína, con una peso total neto de 0,13 gramos y una riqueza base de 10,5%+-0,4%. En dicho cacheo le fueron intervenidos al acusado 26 euros, fraccionados en billetes y monedas.

3.-No consta el precio medio de las drogas tóxicas intervenidas en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1º CP , resultando aplicable el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de dicho precepto.

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad ' promover, favorecer o facilitar' el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, la venta de HEROÍNA por el acusado a cambio de precio ha quedado acreditada por:

1.- la declaración del agente de la Gu nºs NUM002 quien manifiesta en el plenario que observó cómo llegaba al lugar del hecho un individuo con aspecto de toxicómano y llamaba a un timbre de ese portal. No le abrieron, por lo que se dirigió a un locutorio. Al rato regresó al portal y salió el acusado quien abrió el portón de madera y lo sujetó con su espalda y un pie, por lo que el portón quedó entreabierto y, en tal posición, se sacó un pañuelo de papel del bolsillo, lo abrió y de allí sacó algo que entregó al comprador quien se lo introdujo en la boca, individuo que entregó un billete al acusado. El agente NUM003 fue tras el acusado para practicar la detención y, cuando aquél subía las escaleras, pudo ver cómo arrojaba un pañuelo de papel, pañuelo que el agente NUM002 declara que coincidía con el que el acusado había sacado de su bolsillo y de cuyo interior sacó la bolsita que entregó al citado comprador. Ambos examinaron su contenido del cual extrajeron las 8 bolsitas o papelinas con sustancia estupefaciente.

2.- Dicha declaración del anterior testigo presencial de la venta resulta corroborada por las declaraciones de los agentes quienes, una vez en dependencias policiales y, tras un cacheo en mayor profundidad , encontraron 26 euros al acusado y al vendedor , una bolita escondida dentro de su cabidad bucal

La sustancia cuya vente efectuó el acusado a este tercero, convenientemente analizada por el Instituto nacional de Toxicología, cuyo Dictamen obra documentado a los folios 46 a 49, ha resultado ser heroína, con un peso total neto de 0,13 Gramos y una riqueza de 10,5% +-0.4%, que en virtud del Pr ' in dubio-pro reo' se ha de detraer el porcentaje de error , por lo que resulta una pureza del 10.1 %, sustancia incluida en el Convenio de Viena, Lista I.

Por último, no es aplicable en este caso el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la heroína esta dosis se fijó en 0,00066 gramos. Asimismo determinó que dicha cantidad ha de determinarse en heroína pura , sin tener en cuenta las otras sustancias con las que se mezcla.

Pues bien, ,resulta que la cantidad entregada por el acusado al comprador ,alcanza la cantidad de 0,013 gramos de heroína pura, por lo que rebasa la dosis mínima psicoactiva fijada por el TS y, por tanto, sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

El hecho de la venta, teniendo en cuenta que el acusado no acredita ser consumidor de ninguna sustancia estupefaciente y de la distribución en ' bolsitas' son indicios suficientes para concluir que las dosis que le fueron halladas en su huída ( dentro del pañuelo de papel) estaban preordenadas al tráfico y también para concluir que los 26 euros incautados en moneda fraccionada procedían de tal tráfico.

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas, el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el que viene siendo acusado, si bien en el subtipo atenuado como analizaremos en el fundamento jurídico quinto de la pena, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a la acusada.

CUARTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y la incautación del dinero intervenido al acusado ,.10, euros..., ( folio ) al que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP .

QUINTO.- En relación a la imposición de la pena este Tribunal considera aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 368C.P .

El Tribunal Supremo(SS de 6/05/11 , 31/05/11 , 7/07/11 , 19/07/11 y muchas otras posteriores) establece que: ' cuando el art. 368.2º CP dice que los Tribunales ' podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la Ley condiciona ese efecto, deberán de hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en el Sentencia se hubiera declarado probado', ya que ' en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrán obligados a aplicar la penalidad atenuada'.

En el caso presente, de los hechos declarados probados en la Sentencia, se desprende, como circunstancias objetivas, que se trató de una entrega de cantidad mínima de heroína, cantidad mínimo que también es predicable del contenido de las otras 8 papelina. De lo que se infiere que el acusado es ' el último eslabón' en la cadena de distribución y lo hace ' al menudeo'. En suma, concurre ' la escasa entidad del hecho' exigida en el precepto legal.

En relación a las circunstancias subjetivas, el acusado es un inmigrante quien, a pesar de contar con permiso de residencia permanente, no consta que trabaje ni cobre subsidio alguno para subsistir.

Por tanto, es un caso evidente, por las circunstancias objetivas y subjetivas, de aplicación del subtipo atenuado, careciendo el acusado de antecedentes penales, aunque esta cuestión no deba de tenerse en cuenta porque, en su caso, ya se tendría para la aplicación de la agravante de reincidencia, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo.

Consideramos acorde con la culpabilidad desarrollada por el acusado, la imposición de una pena de prisión de 1 año y 6 meses.

No ha lugar a la imposición de la pena de Multa proporcional puesto que no consta el valor de la droga intervenida ( STS 27/09/07 ) por medio de certificación del Ministerio del Interior del precio medio en el mercado clandestino a la fecha del hecho; sin que una mera mención en el Atestado pueda servir a tales efectos.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las costas causadas ( art. 123 CP )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Gines como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses y

, con expresa imposición de las costas del juicio a la mencionada acusado.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente y dese al dinero intervenido el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.