Sentencia Penal Nº 586/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1191/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.065.00.1-2016/0003200

Procedimiento Abreviado 1191/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Getafe

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 141/2016

SENTENCIA Nº 586/2016

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª . ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistrados:

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 141/2016, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 5 de GETAFE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Plácido con NIE número NUM000 nacido el NUM001 /1971 en Colombia hijo de Luis María y de María Rosa ; en prisión por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL y defendido por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER MARTINEZ CHARRO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito Pérez Martínez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de sustancias que causasn grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal en relación con los artículos 374 , 377 y 378 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia de los artículos 22.8 del Código Penal modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 8 años de prisión para Plácido inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 200.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 365 días en caso de que la sentencia condenatoria fuere por tiempo igual o inferior a 5 años, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

De conformidad con el art. 89.2 del Código Penal se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el tiempo de 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

De igual modo solicita que, en caso de que se dicte sentencia condenatoria en la que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso dentro de los treinta días siguientes.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 13 de abril de 2016, Plácido , mayor de edad, nacido en Colombia, y ejecutoriamente condenado en sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 29 de junio de 2009 , firme el 14 de julio de 2009 , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión y 4346 euros de multa y en sentencia de la Sección 3ª de Alicante de 4 de mayo de 2015, firme ese mismo día, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 10 meses de prisión y multa de 1500 euros, en cuya ejecución se le concedió la suspensión el 11 de diciembre de 2015 por un plazo de tres años, se dirigió desde Madrid a la Avenida Arcas del Agua de Getafe, en donde, tras entrevistarse con una persona en un bar, cogió el vehículo matrícula .... MTD con la intención de transportar la sustancia que se ocultaba en el mismo a fin de que con posterioridad fuera distribuida entre terceras personas, siendo interceptado poco después por funcionarios de Policía Nacional, encontrándose en el interior del automóvil 5 paquetes de cocaína con un peso neto total de 5017'9 gramos, de una pureza del 14'6 %, lo que supone un total de 732'61 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado de 81.972'09 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Plácido al tener en su posesión y transportar cocaína, droga que causa grave daño a la salud con la intención de vendérsela a terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida en primer lugar por la declaración del acusado el cual reconoce que llevaba la cocaína en el vehículo que conducía, que sabía de la existencia de tal droga y que le pagaban 500 euros por transportarla a la localidad de Tarancón, afirmando, sin embargo, que pensaba que sólo llevaba medio kilo de tal sustancia, y que no había visto físicamente la misma en el interior del coche. Explica que contactó con él una persona, le propuso que realizara esta operación y él aceptó, así como que tenía que dejar el coche en una gasolinera en Tarancón, dejando las llaves en una rueda.

Los agentes de Policía que comparecen al acto del juicio explican que habían realizado seguimientos al acusado porque tenían noticia de que podía realizar algún acto relacionado con el tráfico de drogas, y que el 13 de abril observaron cómo se fue en un taxi al Sector 3 de Getafe en donde se introdujo en un bar y contactó con una persona. Tras mantener una conversación con la misma y salir del establecimiento, cogió un coche que estaba estacionado en las proximidades por lo que le interceptaron poco después, encontrando en el vehículo cuatro paquetes dentro del maletero y uno en el interior del coche, que contenían una sustancia que parecía ser cocaína, procediendo a su detención.

De lo anterior resulta acreditado que el acusado transportaba en el vehículo que cogió en Getafe la cocaína que fue hallada en el interior del mismo y por lo tanto la comisión por Plácido de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P ..

El análisis de la sustancia realizada por el Área de Sanidad de la Inspección de Farmacia de la Delegación de Gobierno de Madrid consta a los folios 105 y ss de la causa y en el informe se precisa que el alijo intervenido tenía un peso neto de 5017'9 gramos pareciendo que el peso de 62'1 gramos de la muestra se ha obtenido de este peso neto total, de lo que resulta que no cabría sumar el peso de la muestra al total como entiende el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y dado que la riqueza media del total incautado es, según dicho informe, de 14'6 % da un total de 732'61 gramos de cocaína pura.

La consecuencia de ello es que la cantidad de sustancia aprehendida no configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1-5ª del Código Penal en la vigente redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010 como mantiene el Ministerio Fiscal, ya que el total de la cocaína aprehendida no alcanza los 750 gramos que la Jurisprudencia establece como cantidad a partir de la cual la cocaína objeto del delito debe de considerarse de notoria importancia. Hay que decir que tampoco sería superior a dicha cantidad en el supuesto de que se sumaran a los 5017'9 gramos los 62'1 gramos de la muestra, dado que en este caso el total de cocaína pura intervenida sería de 741'68 gramos. Como consecuencia de lo anterior no cabe aplicar la agravación prevista en el referido art. 369.1 5ª del C.P . como se interesa por la acusación.

TERCERO.-Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del C.P . ya que según consta en su hoja histórico penal unida a los folios 37 y siguientes de las actuaciones, Plácido fue ejecutoriamente condenado en sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 29 de junio de 2009 , firme el 14 de julio de 2009 , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión y 4346 euros de multa y en sentencia de la Sección 3ª de Alicante de 4 de mayo de 2015 , firme ese mismo día, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 10 meses de prisión y multa de 1500 euros, en cuya ejecución se le concedió la suspensión el 11 de diciembre de 2015 por un plazo de tres años, por lo que dichos antecedentes no están cancelados ni podían estarlo.

No resulta acreditada la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad por una supuesta drogadicción del acusado que, obviamente, no puede quedar probada porque él mismo mantenga que es adicto al consumo de cocaína y que así se le ha apreciado en otro procedimiento, sin que ello se acredite en forma alguna.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del C.P . la imposición a Plácido de la pena prevista en el art. 368 del C.P . para los supuestos de drogas que causan grave daño a la salud como es la cocaína, esto es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, en su mitad superior, entendiéndose por este Tribunal, dentro de la extensión resultante, proporcional a la función de transportista de la sustancia que desempeñaba el acusado y a la escasa pureza de las sustancia intervenida, la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 82.000 euros, cercana al valor de la droga intervenida, sin que proceda, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, fijar responsabilidad personal subsidiaria por impago de la misma dado que la suma de la misma con la pena de cinco años de prisión excedería del límite establecido en el art. 53.3 del C.P ..

En cuanto a la expulsión interesada por el Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el art. 89. 2 del C.P . no cabe la aplicación de dicho precepto en el presente supuesto dado que la pena impuesta al condenado es de cinco años de prisión.

CUARTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar por lo que en el presente supuesto procede acordar el comiso y destrucción de la cocaína intervenida.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosa Plácido como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P . por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . , a las penas deCINCO AÑOS DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y82.000€ de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso del dinero intervenido.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.