Sentencia Penal Nº 586/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1135/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0157423
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1135/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 411/2016
Apelante: D./Dña. Silvio
Procurador D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA
Letrado D./Dña. PILAR BRAVO VALENTIN
Apelado: D./Dña. Leocadia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA LUISA GARCIA MANZANO
Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN FRUTOS MARTIN
SENTENCIA Nº 586/17
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLÓ
MAGISTRADO: DON VALENTÍN SANZ ALTOZANO
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 22 de septiembre de 2017
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado
de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de agresión sexual , siendo partes en esta alzada:
como apelante Silvio representado por la Procuradora Doña María Angeles Galdiz de la Plaza y asistido de la
Letrada Doña Pilar Bravo Valentín ; y como apelada Leocadia representada por la Procuradora Doña María
Luisa García Manzano y asistida por la Letrada Doña Carmen Frutos Martín; ha intervenido igualmente , el
Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El hoy acusado Silvio , en situación regular en nuestro país, mayor de edad y sin antecedes penales el día 5-4-15, a las 23,30 horas de dicho día, en la Ronda de Atocha de esta ciudad, comenzó a seguir a Leocadia , con intención de satisfacer sus deseos libidinosos; y tras ponerse a su altura le dijo que si quería follar, es que estaba muy guapa y que la chuparía muy bien, para, a continuación, tocarle el pecho por encima de la ropa, propinándole Leocadia un golpe para quitarle la mano de encima. Pese a ello el acusado continuó siguiéndola repitiendo las mismas expresiones y tocándole el glúteo por encima de la ropa, llegando a empujarla fuertemente contra la pared para que no se pudiera mover, introduciendo la mano por dentro de la ropa interior tocándole los dos pechos.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo : 'Que debo condenar y condeno a Silvio , de estricta conformidad, como autor responsable de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años de prisión con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de acercarse a Leocadia , su domicilio, centro escolar lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella cualquier medio, durante tres años, y a las medidas de libertad vigilada comprendidas los apartados c), d), e), f) y j) del art. 106.1 del CP , durante un periodo de cuatro años, ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad; así como abono de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, siendo impugnado por la otra parte que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, en tanto el Ministerio Fiscal se mostró disconforme con la sentencia dictada por las razones que se dirán.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación , procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alega en el recurso, que debió expulsarse al condenado, por aplicación de la regla general del art.89.1 CP y que al no hacerse así, procede recurrir la sentencia, que lo ha sido de conformidad pero sólo en cuanto a los hechos y pena .

La apelada insta la confirmación de la sentencia, por estar de acuerdo en todo, con ella.

El Ministerio Fiscal, en cambio, en escrito de 7-7-2017, impugna el recurso, sobre la base de dos afirmaciones: que 'no cabe recurso ni de reforma ni de apelación contra sentencia de conformidad' y que la resolución sobre la expulsión acordada en la sentencia, 'debería haberse instrumentado en un auto aparte'.



SEGUNDO.- Dado que se debaten dos tipos de cuestiones, unas de orden formal y la otra sobre el fondo de lo resuelto, procederemos de forma ordenada, comenzando por lo primero.

Las sentencias dictadas de conformidad, contra lo que dice la Fiscal del caso, sí son recurribles. Y es que, aunque sea algo bastante inusual, porque la regla general es la contraria, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo lo admite -así en STS nº 938/2008, de 3-12 - porque la sentencia pudiera no haber recogido los términos en que se hizo la conformidad y el art. art. 787-7º de la LECriminal , textualmente, afirma: '....Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada....'.

Desestimamos, por tanto, esta cuestión que plantea el Ministerio Público.



TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión de orden formal, entre las numerosas novedades que la reforma del CP aprobada por LO 1/2015, de 30 de marzo, introdujo, destaca el nuevo régimen de suspensión y sustitución de penas privativas de libertad , que permite, para mejorar en agilidad, que se resuelva en sentencia sobre dichas cuestiones, tal como establece el art.82.1 CP para la suspensión y el art.89.3 CP para la sustitución, siempre que ello sea posible.

Pues bien, una vez efectuada la conformidad y homologada por el Juez, como quiera que la defensa solicitó la expulsión del ya condenado, y se dió traslado a la otra parte y al Fiscal, que se opusieron a ello, correspondía al órgano sentenciador resolver , pues era posible, y no cabe considerar erróneo, luego, admitir el recurso y que sea este órgano de apelación el que finalmente decida la cuestión, pues dicho extremo no fue objeto de conformidad.

No encontramos, pues, particular inconveniente en que se haya procedido así, pues no se ha incumplido ninguna garantía y como lo único que no acepta de la sentencia de conformidad, la defensa del acusado/ condenado , es el punto relativo a la sustitución de la pena, entendemos conforme a derecho interponer recurso , que se tramite y que dicha cuestión -sólo esa- deba resolverse en la presente apelación.

Esta solución, es conforme con la filosofía de la reforma , y no podemos admitir la propuesta de la Fiscal de declarar la nulidad de la sentencia, lo que llevaría a retrotraer las actuaciones y proceder a un nuevo trámite para la resolución de la sustitución, pues caeríamos en un formalismo inaceptable, que retarda el proceso y que no resulta necesario pues las partes ya se han pronunciado sobre la cuestión de fondo , que seguidamente abordamos.

Ante ello, desestimamos, por tanto, también esta otra cuestión.



CUARTO.- Lo más importante del recurso, es lo que plantea la defensa de Silvio que recuerda, con acierto, que la regla general en casos como el presente, es la expulsión del extranjero condenado, como así indica el art.89.1 'primer inciso' CP .

Pero también es cierto, como sigue diciendo el referido precepto, que 'Excepcionalmente' se adoptará la decisión contraria 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'.

Se trata, por tanto, de examinar si la decisión recurrida está suficientemente fundada , y para ello, es bueno recordar que : -La expulsión de un extranjero condenado a pena de prisión superior a un año, se basa en razones defensivas y de seguridad, junto con razones económicas , en cuanto se trata de prescindir de ciudadanos cuya presencia no resulta positiva para el Estado que de ese modo, igualmente, se ahorra los importante costes que supone su custodia y mantenimiento en centros penitenciarios nacionales.

-La dialéctica de la expulsión de un ciudadano no nacional condenado por delito, pasa por evaluar de modo equitativo, la evitación de que se convierta tanto en un modo de impunidad como en convertirse en 'una carga' innecesaria para el Estado -No cabe hablar de un derecho fundamental a la sustitución de la pena por la expulsión ( STC 203/97, 26-11 ).

-La expulsión supone una quiebra a la regla general de que el derecho penal se aplica y ejecuta por los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de la nacionalidad de los condenados, ya que rige el principio de territorialidad y 'corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español' ( art.23.1LOPJ ), 'juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado' ( art.117.3 CE ).

- Para la adopción de la medida , es preciso proceder a un 'juicio de ponderación', en el que se tenga en cuenta la proporcionalidad de la medida, ajena a cualquier discrecionalidad ( STS 1146/14, de 26-6 ) y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso, ya que el 'automatismo' es contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal ( STS 588/12, de 29-6 ).

En definitiva, cuando, como sucede en la presente sentencia, se decide que el extranjero condenado sea expulsado, cuando cumpla la mitad de la condena impuesta o haya accedido al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional, se está actuando con un juicio ponderado y razonable, combinando la evitación de la impunidad con acceder a su solicitud, ya que en la decisión ha pesado su condición de reo habitual, según lo previsto en el art.94 CP , y en particular, su propensión a cometer delitos contra la indemnidad sexual, pues ya ha cometido tres.

Por tales razones, consideramos conforme a derecho lo resuelto, que cuenta con la debida motivación y se ha adoptado tras escuchar a las partes.



QUINTO.- En razón de todo lo expuesto, se desestima el recurso, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, mantenemos la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

La presente sentencia, es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.