Sentencia Penal Nº 586/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 198/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 198/2018.-
PROCTO. ABREV. Nº 108/2017 DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.- (ROLLO Nº 45/2018).-
N.I.G.: 1808743P20170018368
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 586-
ILTMOS/AS. SRES/AS. :
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 108/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 9 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº
45/18 por un delito de robo con fuerza, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Andrés ,
representado por la Procuradora Sra. Medina Sáez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Ruiz, actuando
como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Andrés , mayor de edad y con antecedentes penales, animado por el deseo de enriquecerse de forma ilícita, sobre las 00:00 horas del 9 de junio de 2017, se dirigió al Hotel Reina Cristina sito en Calle Las tablas de esta ciudad y valiéndose del engaño, entró con un grupo de clientes, para después fingir ante el recepcionista que era el usuario de la habitación NUM000 y le solicitó una copia de la tarjeta que sirve de llave de la misma, con la que accedió a su interior, mientras se hallaban durmiendo la verdadera usuaria María Rosario con su marido, quienes sorprendieron al acusado cuando encendió una linterna, pero no pudieron evitar que se hiciera con diversos efectos contenidos en una riñonera tasados en 51 euros de los que 10 corresponden a la reposición de la tarjeta llave.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en dependencia habitada, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice en la cantidad de 41 euros a María Rosario y en 10 euros al Hotel Reina Cristina y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'. -

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Andrés , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba que conduce a la indebida aplicación del artículo 238.4 en relación con el 239.2 y la indebida inaplicación del artículo 234 en relación con el 237 del CP , infracción de precepto constitucional de los derechos recogidos en el artículo 24 de la CE , en concreto del derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia y error en la proporción de las penas.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Andrés como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en dependencia habitada a la pena de cuatro años de prisión, accesorias, costas e indemnización a María Rosario en 41 euros y al Hotel Reina Cristina en 10 euros; frente a tal resolución, se presenta recurso de apelación en el cual se solicita, en primer lugar, la nulidad del juicio y que señale nueva vista acordando la práctica de las pruebas denegadas y, de forma subsidiaria, que se le condene como autor de un delito leve de hurto o se imponga la pena en el mínimo legal por el delito de robo, esto es, dos años de prisión.

Debe comenzarse por el examen del segundo de los motivos del recurso pues es el que motiva la petición de nulidad y, una eventual estimación, haría innecesario el examen del resto de motivos.

Considera el recurrente que se ha infringido su derecho a la defensa y ala tutela judicial efectiva puesto que se le denegaron determinadas pruebas documentales que, entiende, son esenciales para su defensa. Que reiteró las mismas al inicio del juicio oral siéndole nuevamente denegadas por lo que formuló la correspondiente protesta.

Sin embargo, el remedio para tal supuesta indefensión no es la declaración de nulidad de actuaciones sino la utilización del artículo 790.3 de la LECRIM que establece 'en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.' Por tanto, lo que debió hacer la defensa si entendía que las pruebas eran fundamentales para su línea de defensa, es solicitar a este Tribunal su práctica no pedir nulidad de actuaciones.-

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso es entender que no ha quedado acreditado el uso de llaves falsas, como exige el artículo 238.4 en relación con el 239 para calificar los hechos como robo por lo que debe ser condenado como autor de un delito de hurto.

El TS en auto de 12 de mayo de 2005 declara que 'el uso de llaves falsas no implica el desarrollo de una especial fuerza o presión para acceder al lugar donde se encuentran las cosas muebles ajenas, sino el empleo de un medio que permita dicho acceso sin causar daños o desperfectos. El concepto de llave falsa no se corresponde con el vulgar o usual, sino que es eminentemente funcional y conforme a la definición legal contenida en el art. 239.3º CP , se incluyen en aquél concepto cualesquiera otras (llaves) que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo ( STS 18-02-2000 ).' Para que la llave legítima del propietario pueda convertirse en llave falsa, fuera del caso de que el autor haya encontrado la llave legítima perdida por el propietario, es necesario que la haya obtenido por un medio que constituya infracción penal, es decir, hurtándola, robándola, apropiándose indebidamente de ella o consiguiéndola mediante engaño. Si no es así, no habrá llave falsa a los efectos del artículo 239 del Código Penal y el hecho sustractivo deberá calificarse como hurto y no como robo, como sostiene el recurrente.

Pero, en este caso, ha quedado acreditado que el recurrente obtuvo la llave de forma engañosa pues se hizo pasar por cliente ante el recepcionista del hotel que, confiado en ello, le entregó la llave con la que pudo acceder al interior de la habitación ocupada por clientes.

No se trata, simplemente, de que el recurrente solicitó la llave y se la entregó sino que entró con un grupo de clientes para no levantar sospechas y, simulando ser cliente, obtuvo la llave.-

TERCERO.- El último de los motivos es solicitar que se imponga la pena en grado mínimo, esto es, dos años. Es cierto que el artículo 241 del CP señala que se impondrá la pena dos a cinco años cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias y que en la sentencia se considera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Debe operar, por tanto, la previsión del artículo 66.6 del CP que señala 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' El Juez a quo motiva la imposición de cuatro años en su amplio historial delictivo referido a delitos contra la propiedad lo que denota un nulo respeto por tal derecho.

Tal motivación es suficiente para imponer la pena en cuantía superior al mínimo legal pues basta examinar su hoja histórico penal para comprobar que, efectivamente, su trayectoria personal está marcada por la comisión de numerosos delitos contra la propiedad que aún cuando no integren la agravante de reincidencia, sí se pueden valorar a estos efectos.

Ahora bien, esta Sala conviene con la defensa que la pena impuesta es excesiva valorando el resto de circunstancias señaladas en el artículo 66.6 del CP pues el hecho no es tan grave como para imponer la pena casi en su extensión máxima considerando más ajustado a derecho imponer la pena de tres años de prisión, todo ello declarando de oficio las costas causadas.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Medina Sáez, en nombre y representación de Andrés , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 45/18 en el solo sentido de imponer la pena de tres años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas del recurso.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-