Sentencia Penal Nº 587/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 324/2004 de 28 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del procesado Jesús María contra Sentencia núm. 4 de fecha 26 de noviembre de 2003 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, dictada en el Recurso de Apelación núm. 5/03 contra Sentencia del Tribunal del Jurado núm. 1 de fecha 20 de marzo de 2003, dictada por el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Salamanca, en el Procedimiento del Jurado núm. 1/01 del Juzgado de Instrucción de núm. 9 de esa capital, seguido por delito de asesinato contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal; como recurrente, el procesado Jesús María , representado por el Procurador Don José Luis García Guardia y defendido por la Letrada Doña Silvia Hervás Heras, y como recurrido Cosme , representado por la Procuradora Doña Blanca Rueda Quintero y defendido por el Letrado Don José Luis Sanz Arribas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Salamanca en el Rollo de Sala núm. 1/02, Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido por delito de asesinato contra Jesús María , dictó Sentencia núm. 1/03, de 20 de marzo de 2003, con los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran expresamente hechos probados los que como tales se aprobaron en el Veredicto emitido por el Jurado, consistentes en los siguientes:

1.- En la noche del dia 2 al 3 de agosto de 2001 en la Plaza mayor de esta ciudad, tuvo lugar una pelea entre dos estudiantes de Arabia Saudí en la que intervino el acusado Jesús María junto con otro compatriota ( Fermín ), para separarlos.

2.- Como algunos estudiantes Kuwaitíes que estaban en las proximidades y que conocían a uno de los estudiantes saudíes ( Evaristo ) se acercaran, el acusado Jesús María los rechazó diciéndoles que cuando los saudíes tenían una pelea que no se metieran los maricones de los kuwaitíes.

3.- Al sentirse por ello ofendido el súbdito kuwaití Benjamín empuó al acusado Jesús María , produciéndose entre ambos un intercambio de golpes, dándole concretamente el primero al acusado un puñetazo en la nariz, causándole una herida en la misma.

4.- Poco después apareció en el lugar el también súbdito kuwaití Diego y cuando éste se encontraba hablando con alguno del grupo, se acercó el acusado Jesús María , quien lanzó una patada a Diego .

5.- Seguidamente Diego intentó salir corriendo detrás del acusado, lo que fue impedido por otros de los estudiantes que allí se encontraban.

6.- En el curso de esa pelea se cruzaron insultos y amenazas mutuas por parte de los estudiantes saudíes y kuwaitíes intervinientes en la misma.

7.- Concretamente los estudiantes kuwaitíes dirigiéndose al acusado Jesús María , le insultaron con expresiones tales como hijo de puta y cerdo, y le amenazaron diciéndole que se iba a enterar y que esto no iba a quedar así.

8.- El mismo día 3 de agosto de 2001, sobre las 17 horas aproximadamente, el acusado Jesús María , salió de su domicilio y fue a una Sala de Juegos de esa ciudad, donde coincidió con otros estudiantes saudíes.

9..- Posteriormente después de permanecer un cierto tiempo en la referida Sala de Juegos, el acusado Jesús María , regresó nuevamente a su domicilio donde se cambió de ropa y cogió un cuchillo de cocina, de unos 14 centímetros de hoja, que se metió por dentro del pantalón y ocultó con la camisa por encima.

10.- Sobre las 20.30 horas aproximadamente del indicado día 3 de agosto de 2001, el acusado Jesús María , salió nuevamente de su domicilio, portando el cuchillo oculto entre sus ropas, y tras reunirse con sus compañeros estudiantes saudíes, se dirigieron a un restaurante para cenar, y, terminada la cena, se fueron todos ellos (en núm. no concretado entre ocho y diez aproximadamente) hacia la Plaza Mayor, sentándose en la terraza de la cafetería Altamira, concretamente en el lugar situado enfrente de la oficina de Caja Duero. En esos momentos había en la Plaza Mayor gran cantidad de personas, como es habitual en las noches de verano.

11.- Cuando se encontraban sentados en la referida terraza de la plaza Mayor los estudiantes saudíes y entre ellos el acusado Jesús María , sobre las 0.15 horas del día 4 de agosto de 2001, apareció por el lugar un grupo de cuatro estudiantes kuwaitíes, concretamente Marcos , Gonzalo , Cosme y Diego , los que fueron invitados a quedarse, como así hicieron, quedándose unos sentados y otros de pie.

12.- Inmediatamente el acusado Jesús María y el súbdito kuwaití Diego se separaron del grupo y se dirigieron juntos a la zona del Pasaje de la Caja de Ahorros próxima al lugar, yendo uno al lado del otro.

13.- Concretamente Diego iba a la derecha del acusado.

14.- La iniciativa de retirarse de la terraza de la Plaza Mayor en que permanecieron los demás estudiantes saudíes y kuwaitíes partió, del acusado Jesús María .

15.- En la misma entrada del referido Pasaje de la Caja de Ahorros el acusado Jesús María , sacó el cuchillo que protaba y se lo clavó a Diego en la región costo lumbar izquierda, a la altura del 10º espacio intercostal, un poco por detrás de la línea axilar posterior, produciéndole una herida de unos 10 centímetros de profundidad con lesión de los vasos mesentéricos, que le provocó una importante hemorragia aguda.

16.- Pasados escasos minutos desde que se retiraron el acusado Jesús María , y el estudiante kuwaití Diego , el acusado apareció nuevamente en la zona de terraza, portando en la mano derecha el cuchillo ensangrentado.

17.- Seguidamente el acusado Jesús María , tras volver a guardarse el cuchillo dentro del pantalón, se acercó a la mesa diciéndole a su compañero de piso que la víctima no quería disculparse y él que lo había pinchado.

18.- Inmediatamente detrás apareció también Diego tambaleándose entre las sillas de la terraza, cayéndose seguidamente al suelo. Rápidamente se dirigieron en su ayuda su compatriota Marcos así como su hermano Cosme , a los que dijo me ha apuñalado ese cabrón y al ver que manaba un chorro de sangre por el costado, lo trasladó el referido FARES hasta la parada de taxis de la Plaza del Corrillo, distante unos 100 metros, y en uno de los taxis que allí había lo llevaron al HOSPITAL VIRGEN DE LA VEGA, donde llegó sore las 0.34 horas e ingresó ya cadáver. La víctima Diego además de la herida causada por el cuchillo sólo tenía una erosión de unos 2 centímetros en el lado izquierdo del mentón.

19.- También acudieron en auxilio de la víctima dos de los estudiantes saudíes, los cuales ayudaron a FARES a trasladarla hasta la parada de taxi.

20.- El acusado Jesús María , tras la agresión, se marchó inmediatamente de la Plaza Mayor y se dirigió hacia su domicilio, sito en la CALLE000 , pero, como quiera que no tenía las llaves del mismo, se quedó escondido entre dos coches en la calle Pan y Carbón, próxima al lugar.

21.- Avisada la Policía por una ciudadana española que se encontraba sentada asimismo en la terraza, la cual había visto salir al acusado con un cuchillo en la mano y la que les facilitó incluso las características del mismo (y entre ellas que llevaba algo en la nariz), y tras las pesquisas pertinentes, una dotación de la Policía Local localizó al grupo de estudiantes saudíes en la zona de la Gran Vía, en la confluencia con la calle Caldereros, a los que procedió a interceptar, identificar e interrogar.

22.- En ese grupo de estudiantes saudíes se encontraba Jesús , compañero de piso del acusado, quien en tal interrogatorio de la Policía les dijo que él conocía al agresor y se prestó a acompañarles a la vivienda por creer que se podría encontrar allí.

23.- Jesús efectivamente acompañó a la Policía a la vivienda, pero, como al llegar a la misma les dijera que no podía estar el acusado en su interior al no tener las llaves de la misma, uno de los Policías Locales, que vestía el uniforme reglamentario de verano, pero sin llevar puesta la gorra, se dirigió hacia la calle Pan y Carbón, donde divisó que una persona se encotraba agachada entre dos coches, y al irse acercando hacia ella tal persona, que era el acusado Jesús María , se levantó no haciendo intención alguna de huir y siendo detenido por dicho Policía Local sin ofrecer resistencia de clase alguna.

24.- El acusado Jesús María , inmediatamente después de ser detenido por la Policía Local fue informado de que la víctima había fallecido, reconociendo ser él el autor de la agresión.

25.- El acusado Jesús María , tras su detención, únicamente presentaba como lesiones heridas contusas en nariz y rodilla.

Segundo.- Asimismo el Jurado estimó probadas las siguientes proposiciones:

1º.- Que el ataque de que fue objeto la víctima por parte del acusado no fue encontrándose ésta de espaldas a aquél o a su costado ligeramente adelantada, de manera súbita e inopinada, y sin posibilidad alguna de defensa, por parte de la víctima, sino encontrándose ambos de frente o ligeramente girado uno con relación al otro, en forma tal que aquélla pudo apercibirse de la existencia del cuchillo y ejercer algún tipo de defensa.

2º.- Que el acusado Jesús María , apuñaló a Diego aprovechando conscientemente su situación de ventaja, al tener en su poder un cuchillo de cocina de unos 14 centímetros de hoja y no tener la víctima arma alguna.

3º.- Que el comportamiento del acusado Jesús María , no merece ser reconocido como atenuante de su responsabilidad al haber huido del lugar de la agresión, encontarse ya perfectamente identificado por sus caracerísticas étnicas e incuso por algún signo visible en su cara y no haber prestado declaración completa sobre los hechos.

4º.- Que no puede afirmarse que el acusado Jesús María , se encontrara en el momento de apuñalar al súbdito kuwaití Diego bajo los efectos de una situación de fuerte miedo, al hallarse en compañía de varios compatriotas saudíes y haber ocurrido los hechos en la Plaza Mayor, en la que había un gran número de personas.

5º.- Que no puede afirmarse que el acusado Jesús María apuñalara a la víctima Diego para defenderse al no haberse acreditado que aquél hubiera sido objeto de agresión alguna por parte de la víctima en ese momento.

6º.- Que el acusado Jesús María es culpable de haber causado la muerte del estudiante kuwaití Diego al haberle dado una puñalada con un cuchillo, haciéndolo en lugar del cuerpo de éste y con la fuerza suficiente como para que fuera muy probable que le ocasionada heridas susceptibles de producirle la muerte, lo que dicho acusado comprendió y admitió al actuar como lo hizo. En consecuencia, el acusado es culpable de un delito de homicidio con dolo eventual.

Tercera.- El contenido del veredicto concluía declarando:

1º.- Que el acusado era culpable de homicidio con dolo eventual al haberle causado la muerte por apuñalamiento a Diego con la agravante de abuso sde superioridad, al poseer el acusado un cuchillo de cocina, estando la víctima sin ningún tipo de arma.

2º.- Que no existió la circunstancia de alevosía porque consideramos que la víctima pudo observar el arma antes mencionada.

3º.- Que no apreciamos la atenuante de confesión de la infracción, teniendo en cuenta que el acusado huyó del lugar de los hechos, sin intención alguna de ponerse en contacto con ninguna autoridad policial.

4º.- Que no consideramos que el acusado pudiera haber actuado en función del miedo al encontrarse acompañado de amigos y en superioridad numérica respecto de la víctima y sus acompañantes.

5º.- Que creemos que no actuó en legítima defensa dada la falta de pruebas de alguna posible agresión de la víctima al acusado.

6º.- Que no estimaban procedente la aplicación de los beneficios de la suspensión condicional de la pena ni la petición de indulto en la propia sentencia."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condeno al acusado Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Se decreta el comiso del cuchillo intervenido al que se dará en su día el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone le será de abono al acusado todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido de abono en otra u otras.

Reclámese del instructor, debidamente terminada conforme a derecho, la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado."

TERCERO.- La anterior resolución fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León cuya Sala Civil y Penal con fecha 26 de noviembre de 2003 dictó Sentencia núm. 4/2003, que contiene el siguiente FALLO:

"Que, desestimado el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en la causa de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma con costas al apelante."

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Se ampara el presente recurso en el núm. 2 del art. 841 (sic) de la LECrim., por entender que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba, al no haber tenido en cuenta la denuncia de Marcos obrante al folio 31, incluida en el Atestado núm. 5891, así como la denuncia de Gonzalo obrante al folio 31, incluida en el mismo atestado.

2º.- Se ampara el presente recurso en el núm. 1 del art. 841 (sic) de la LECrim., por entender que se ha aplicado indebidamente el art. 138 del C. penal y se ha inaplicado el art. 142.1 del C. penal.

3º.- Se ampara el presente recurso en el núm. 1 del art. 841 (sic) de la LECrim., por entender que se ha inaplicado indebidamente la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del C. penal. 4º.- Se ampara el presente recurso en el núm. 2 del art. 841 (sic) de la L.E.Crim., por entender que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba al no haber tenido en cuenta el Atestado núm. NUM000 , obrante al folio 28 y 29.

5º.- Se ampara el presente recurso en el núm. 1 del art. 841 (sic) de la LECrim., por entender que se ha inaplicado indebidamente la atenuante del art. 21.4 del C. penal.

6º.- Se ampara el presente recurso en el núm. 1 del art. 841 (sic) de la LECrim., por entender que se ha aplicado indebidamente la agravante del art. 22.2 del C. penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por lss razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de abril de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, confirmó la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, constituido en la Audiencia Provincial de Salamanca, que condenó a Jesús María , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza el citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, lo que deduce el recurrente del siguiente aserto: "no haber tenido en cuenta la denuncia de Marcos , obrante al folio nº 31, incluida en el Atestado nº NUM000 ; así como la denuncia de Gonzalo , obrante al folio 31, incluida en el mismo atestado".

Esta denuncia casacional está en conexión con el hecho probado número 14, que se refiere a la iniciativa de retirarse de la terraza de la Plaza Mayor de Salamanca, en donde se encontraban los estudiantes sudíes y kuwaitíes, en el sentido de que partió del ahora recurrente Jesús María .

El motivo tiene que ser desestimado. Es doctrina reiterada de esta Sala que el atestado no tiene consideración de documento literosuficiente a los efectos de un motivo como el esgrimido. Esta doctrina está contenida en las siguientes Sentencias dictadas por esta Sala: S 28-2-2000, S 19.7.2000, S 20.7.2000, S 18.7.2000 y S 25.10.2000. Esta última mantiene que: "...en cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten ... máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador." Y se mantiene esta línea en la S 5.3.2001 (con cita de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8.8.87, 21.8.88. 19.4.89, 20.2.92, 21.5.93, 21.2.1994, 25.4.1995, 31.1.1996, 12.6.1997, 13.4.1998, S 7.3.2001, S 13.6.2001, S 7.5.2001, S 28.6.2001, S 2.7.2001 y S 9.10.2001.)

Las declaraciones que pretende incorporar el recurrente son manifestaciones incorporadas a un atestado policial, y el Tribunal del Jurado valoró los testimonios directos ofrecidos ante él.

De igual modo procede la desestimación del cuarto motivo, esgrimido por idéntico cauce impugnatorio, en tanto que propone como documento el Atestado nº NUM000 , obrante a los folios 28 y 29, en donde se recogen las manifestaciones de los policías locales números NUM001 y NUM002 , porque tales policías acudieron al plenario, y de su testimonio obtuvo el Tribunal del Jurado su convicción, la cual reflejó en el acta del veredicto, que ha sido trasladada a la Sentencia de primer grado. Analizaremos, en todo caso, esta cuestión, que se refiere a la invocada atenuante de confesión, en su lugar oportuno, que lo será el fundamento jurídico quinto de nuestra resolución.

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código penal, postulando la aplicación del art. 142.1 del propio Código.

Pretende, pues, el recurrente que se considere al acusado como autor de un delito de homicidio imprudente. También señala que puede construirse la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como un concurso entre lesiones dolosas y homicidio imprudente. Igualmente contradice los hechos probados, fuera de toda ortodoxia procesal, en el curso de un motivo por estricta infracción de ley, llevando al desarrollo del mismo consideraciones relativas a la zona en donde se infligió la herida con el cuchillo que portaba Jesús María , de 14 centímetros de hoja, y que se introdujo 10 centímetros en el pecho de la víctima.

La Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2002, seguida por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, y últimamente, Sentencia 823/2003, de 6 de mayo, y Sentencia 106/2005, de 4 de febrero, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor.

La concurrencia de "animus necandi" en el acusado es palpable: no solamente la utilización del arma criminal es suficientemente revelador, el aludido cuchillo que portaba el recurrente, desde horas antes y que había sacado de su domicilio, y llevaba escondido entre el pantalón y la camisa que vestía, sino que el "factum" describe que cuando Jesús María y la su víctima Diego se separaron del grupo y se dirigieron a la zona del pasaje de la Caja de Ahorros, cuando se encontraban en la misma entrada, el acusado sacó el cuchillo y se lo clavó a Diego en la región costo-lumbar izquierda, a la altura del 10º espacio intercostal, un poco por detrás de la línea axilar posterior, produciéndole una herida de unos 10 centímetros de profundidad con lesión de los vasos mesentéricos, que le provocó una aguda hemorragia. El acusado, al volver, dijo a sus contertulios, concretamente a su compañero de piso, que la víctima no quería disculparse, y que "lo había pinchado"; y tras de él, llegó la víctima que, tambaleándose entre las sillas de la terraza, terminó por afirmar: "me ha apuñalado el cabrón... ", a la vez que manaba un chorro de sangre por el costado. De modo que la utilización de tal arma, suficientemente letal, el lugar en donde se produce la herida, la intensidad de ésta (10 centímetros), lo que exige una fuerza considerable de penetración, y las circunstancias periféricas aludidas, unido todo ello a la contienda entre saudíes y kuwaitíes que narra el "factum", permiten mantener, sin esfuerzo argumental alguno, la calificación jurídica de homicidio doloso, sin la artificiosa construcción que pretende el recurrente, en su variante de imprudencia. Las acciones humanas se presumen voluntarias, salvo que conste lo contrario. El Jurado consideró que dado el lugar del cuerpo y la fuerza desplegada por el acusado al infligir la herida se representó la posibilidad de causar la muerte de su oponente, en consecuencia, dijo, el acusado es culpable de un delito de homicidio con dolo eventual, lo que aquí ha de confirmarse.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

CUARTO.- El tercer motivo, formalizado por idéntico cauce que el anterior, reclama la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1ª en relación con el art. 20.6º del Código penal.

En el desarrollo del motivo se expone que en los momentos anteriores a la agresión se fue creando un clima de miedo y de tensión para Jesús María , provocado por insultos, lesiones y amenazas contra él, que le hicieron temer por su vida, lo que motivó que actuara como lo hizo.

El motivo no puede prosperar. El recurrente no respeta los hechos declarados probados. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que conste (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005).

El Tribunal del Jurado declaró probado que "no puede afirmarse que el acusado Jesús María se encontrara en el momento de apuñalar al súbdito kuwaití Diego bajo los efectos de una situación de fuerte miedo, al hallarse en compañía de varios compatriotas saudíes y haber ocurrido los hechos en la Plaza Mayor, en la que había un gran número de personas". Con este "factum", es meridiano que la pretensión del recurrente es insostenible.

QUINTO.- El quinto motivo, formalizado por idéntico cauce casacional que el anterior, postula la aplicación de la atenuante de confesión, a la que se refiere el art. 21, circunstancia cuarta, del Código penal.

Dice el recurrente que el acusado confesó la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él.

La atenuante de confesión tiene por finalidad un tratamiento más favorable para aquel que facilite la investigación del delito, dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia, y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 683, 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Respecto a la atenuante de arrepentimiento (prevista anteriormente en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973), primero la jurisprudencia de esta Sala Segunda (cfr. Sentencias de 16 de marzo de 1993, 21 de marzo de 1994, 22 de abril de 1994 y 30 de enero de 1995) y el legislador de 1995 después, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4ª del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por aquéllas (Sentencia de 31 de mayo de 1999). El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1999).

Ahora bien, el motivo requiere inexcusablemente un acatamiento escrupuloso de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado. Y con relación a esta cuestión, el Jurado estimó probada la siguiente proposición: "que el comportamiento de Jesús María no merece ser reconocido como atenuante de su responsabilidad, al haber huido del lugar de la agresión, encontrarse perfectamente identificado por sus características étnicas e incluso por algún signo visible en la cara y no haber prestado declaración completa sobre los hechos". De otro lado, el Tribunal de instancia declara igualmente probado que, tras la mortal agresión, desapareció de la Plaza Mayor de Salamanca, y se fue a su domicilio (en la calle de San Pablo), sin duda con ánimo de esconderse, desde luego no para confesar su crimen, pero no pudo entrar por no tener en ese momento las llaves del mismo, hallándolo la policía agachado entre dos coches, "escondido" dice literalmente el "factum" en la calle Pan y Carbón, próxima al lugar, aunque tras la presencia inminente de la fuerza policial se levantara y al conocer el luctuoso resultado se declarara ante ellos autor de la muerte de Diego . Máxime cuando el Jurado no declaró como probado, a pesar de existir una proposición en ese sentido, que el acusado se pusiera en contacto mediante el móvil con su compañero de piso para decirle dónde se encontraba y que quería entregarse a la policía, y que tampoco indicó a ésta el lugar donde llevaba oculto el cuchillo, que le fue finalmente ocupado por la fuerza interviniente. Téngase presente finalmente que se hallaba ya identificado, por una ciudadana española que le había visto salir con el cuchillo en la mano, y que tras la pesquisas inmediatas, el compañero de piso del acusado, le dijo a la policía que conocía al agresor "y se prestó a acompañarles a la vivienda por creer que se podría encontrar allí".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El sexto motivo de contenido casacional, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2ª del Código penal.

Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas, y últimamente, Sentencia 1274/2003, de 7 de octubre):

1º Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El recurrente trata de configurar la inexistencia de la agravante en la consideración de que la superioridad en que consiste la misma es consustancial al delito cometido. Nada más lejos de la realidad. Ni por sus elementos típicos, ni por las circunstancias concretas del caso, puede afirmarse tal inherencia en el juzgado delito de homicidio la mentada utilización de un arma de las características que describe el "factum".

En definitiva, el hecho de portar y empuñar un cuchillo de las dimensiones descritas (14 centímetros de hoja), frente a la situación inerme de la víctima, es revelador sin esfuerzo argumental alguno de la concurrencia del desequilibrio de fuerzas que ha diseñado el Tribunal del Jurado, confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, descartando, sin embargo, la muerte alevosa de Diego , que hubiera determinado la cualificación en asesinato del comportamiento del agresor.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado Jesús María contra Sentencia núm. 4 de fecha 26 de noviembre de 2003 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.