Sentencia Penal Nº 587/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 268/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 15ª

Rollo: 268/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL nº 29 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 263/11

SENTENCIA Nº 587/13

Presidente:

D. CARLOS FRAILE COLOMA (Presidente)

Magistradas:

Dª ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a treinta de julio de dos mil trece

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 263/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, seguido por delito de atentado y una falta de lesiones, contra el acusado D. Isidoro , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 10 de enero de 2012 , siendo parte apelada el acusado. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 10 de enero de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

Se considera probado y así se declara que el acusado Isidoro , natural de Marruecos, de 29 años de edad, el día 13 de mayo del 2010, sobre las 9 de la mañana, iba a ser conducido al centro hospitalario, por lo que antes de proceder a ser introducido en el furgón, quedó en el departamento de cacheo que lleva a cabo la Guardia Civil, antes de su traslado.

En esa conducción de presos, los agentes de la guardia civil descubre que uno de los internos llevaba un bolígrafo en un calcetín, y ello unido a que los funcionarios de priones les habían comunicado a los agentes encargados de la conducción que Isidoro era un preso de primer grado conflictivo, provocó que el agente de la guardia civil NUM000 lo ordenara que se quitara los zapatos y calcetines para hacerle un cacheo integral, lo que representa dejar desnudo al mismo, para lo cual le ordenó que se situara detrás del biombo existente en esa zona. Este hecho, que queda a criterio exclusivo de los agentes de la guardia civil antes de efectuar la conducción, molestó al acusado, que vivió la orden como una humillación, dado que no era ese el trato dispensado al resto de los internos, lo que provocó que Isidoro se negara a ello, pero ante la persistencia del agente indicado, éste perdiendo el control de su conducta y ofuscado por la situación , le lanzó en un momento determinado una patada al agente que le dio en la pierna, el cual nada reclama por este hecho. Todo lo cual se produjo en una situación de aturdimiento debido a la presión psicológica del momento, acumulada a la situación que lleva el preso acusado de más de dos años en celdas de aislamiento, con un régimen de salida al patio sólo de 3 horas, donde sólo se comunica con un único preso, lo que afectó a la capacidad de respuesta que en eses momento se le exigía. Se da la circunstancia, además, de que el acusado es de origen árabe, y que entre los agentes de la guardia civil encargados del servicio existía una agente femenina, la NUM001 , lo que violentó aun más al acusado por la orden que se le dio de que se desnudara.

Como consecuencia de este hecho, el agente de la Guardia Civil NUM000 sufrió una simple contusión de unos 5 x 2 cm en la cata anterior del tercio medio de la pierna izquierda, de carácter leve, como acreditó el mismo día de los hechos el forense en el informe emitido el día 13 de mayo de 2010.

El acusado fue anteriormente condenado por un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión en la causa 238/08, firme el 21/1/2009, ejecutoria 116/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

Debo condenar y condeno a Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, y autor de una falta de lesiones, concurriéndola agravante de reincidencia que se compensa con la atenuante de arrebato u obcecación, que se estima como muy cualificada, imponiéndole la pena de 3 meses de prisión,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones se le impone la pena de 30 días de multa a razón de 3 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sólo para el caso de que el acusado no pague la pena de multa impuesta y pago de las costas procesales.

Se desestima que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del país.

Dicha pena de prisión se sustituye por una multa de 6 meses a razón de 3 euros/día,lo que representa un total de 540 euros.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, exponiendo como motivos incongruencia entre el relato de hechos probados y el fallo en cuanto a la calificación de la conducta como delito de resistencia en lugar de atentado, así como de la apreciación de la circunstancia atenuante de obcecación.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a la defensa del acusado, que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 268/12 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal alega que la sentencia califica los hechos como delito de resistencia de forma incongruente con el relato de hechos probados en donde se recoge que el acusado 'lanzo una patada' lo que implica el uso de fuerza y el acometimiento grave propios de la conducta del atentado.

El motivo no puede ser acogido. Tal y como razona la Juez en su sentencia, existe abundante jurisprudencia que permite avalar la calificación de la conducta enjuiciada del modo en que se ha hecho. Es cierto que la figura del atentado contemplada en el artículo 550 del Código Penal abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes, que es la valoración que ha efectuado el ministerio fiscal al abstraer la cuestión de las circunstancias en que se produce la conducta del acusado como sin embargo entiende la juez, esto es, en el curso de una cacheo.

La doctrina jurisprudencial actualmente mayoritaria, ya a partir de las SS.T.S. de 3 de octubre de 1.996 y 11 de marzo de 1.997, atendido el riguroso tratamiento penal del delito de atentado, ha venido a excluir del atentado aquellas conductas de menor entidad ( STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que 'en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad' ( STS 1828/2001, de 16 de octubre, con cita de otras ; 361/2002, de 4 de marzo y 670/2002, de 3 de abril ). En definitiva, se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia (....) que es compatible (....) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS 819/2003, de 6 de junio ). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634.

La sentencia del T.S. 1234/2007, de 28 de junio realiza un estudio diferenciando el atentado de la resistencia:

' A propósito de la distinción entre el delito de atentado y la resistencia grave, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo ( artículo 556 CP ) respecto del primero ( artículo 550 CP ), se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1.995, por cuanto el artículo 550 CP incorpora la palabra 'activa' aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556 CP, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

Igualmente existe una corriente jurisprudencial ( SSTS de 3/10/96 y 11/3/97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan «acometimiento propiamente dicho». La STS de 18/3/2.000 , como recuerda la de 22/12/2.001 , se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 CP . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones ( STS de 15/03/2.003 ).'

En aplicación de dicha jurisprudencia, consideramos que la calificación de la conducta del recurrente como constitutiva de delito de resistencia activa en tanto que propinó la patada que apenas dejó secuelas en el curso del cacheo por la negativa a desnudarse, es correcta.

En cualquier caso, conviene recordar que de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de revocación de sentencias absolutorias -y en igual medida la agravación de calificación- en primera instancia, podemos concluir que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la misma. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

En efecto, toda la doctrina inicialmente sostenida sobre el amplio margen de revisión del tribunal ad quemen lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación fue matizada y, en no escasa medida rectificada, por la Sentencia del Tribunal Constitucional, 167/2002 en lo que respecta a las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales. Así, como recuerda la reciente STC 105/13 FJ3ª 'cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia (entre tantas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 2 , y 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2)'.

De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ), y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto el Tribunal Constitucional en Sentencia 120/2009, de 18 de mayo ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

En la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 88/2013 de 11 de abril se aborda un supuesto peculiar como es el caso de la revocación de sentencia absolutoria de instancia sin modificación o alteración de los hechos probados, pero en la que el fundamento de la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Y el Tribunal concluye otorgando el amparo al recurrente y, lo que es más importante, afirmando la duplicidad de concurrencia de derechos fundamentales que se consideran concernidos en todos estos casos: no solo el derecho de defensa, sino también el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías. En su FJ 9º se afirma:

' La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre ; o 153/2011, de 17 de octubre ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009 , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre , ya se afirmó que 'cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación' (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 , FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre , al afirmar que '[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído' (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.'

Así pues, ninguna otra solución respetuosa con el respeto a los derechos fundamentales del acusado absuelto del delito de atentado en la presente causa podría haber acordado esta Sala aun en caso de haber acogido la tesis del ministerio Fiscal - que ya hemos explicado que no se comparte- que mantener dicha absolución y el mantenimiento de la condena por el delito menos grave de resistencia, a falta de la celebración de una vista en la que el acusado fuera oído; no solo la condena, sino la posibilidad de someterle al riesgo de ser condenado sin oírle en la segunda instancia.

El recurso, en definitiva, debe desestimarse.

SEGUNDO .- En cuanto al segundo motivo de recurso, cabe reiterar lo dicho anteriormente respecto de la imposibilidad de agravar en esta instancia su condena sin ser oído. Pero es que, además, tampoco se comparte la argumentación contraria a la apreciación de la circunstancia atenuante de obcecación.

La obcecación y el arrebato son causas que disminuyen la imputabilidad desencadenada por estímulos externos, normalmente residenciados en la víctima

(móvil emotivo o pasional) que no alcanzan la intensidad del trastorno mental transitorio, siendo de mayor intensidad que el mero acaloramiento, irrelevante, STS 2127/2002, 19-12 . Suele de nirse la obcecación como ofuscación duradera y persistente ( STS 1233/2006, 12-12 ).

El ámbito de la atenuante cuali cada y de la eximente incompleta se confunden en la práctica. Se ha aplicado en situaciones de profunda y grave intensidad de la perturbación así como por la fuerte entidad cuantitativa en los motivos que producen el estado emocional, y es precisamente esto lo que la juez ha querido plasmar en su sentencia, sin que la Sala aprecie tal razonamiento como manifiestamente erróneo cuando dice que dado el origen árabe del acusado, su situación penitenciaria, y la proximidad de ver a una agente femenina lo que desencadena la afectación parcial a su imputabilidad del modo en que aconteció.

TERCERO .- En aplicación del art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de la instancia y de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid con fecha 20 de enero de de 2012, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada sea o no parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.