Sentencia Penal Nº 587/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 476/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0034443

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 476/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 608/2010

Apelante: D./Dña. Cecilio

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO

Letrado D./Dña. NOELLE ROSILLO ARAMBURU

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 587/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Pilar Oliván Lacasta

Doña Rosa Mª Quintana San Martín

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 23 de julio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 9 de julio de 2014 , en la que se declara probado que 'Se declara probado que el acusado Cecilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por delitos de robo con fuerza en las cosas, consumados o en tentativa, en Sentencias firmes de de 19 de enero de 2004, a la pena de un año y seis meses de prisión, de 20 de septiembre de 2007, a la pena de seis meses de prisión, y de 14 de abril de 2008, a la pena de 9 meses y un día de prisión, sobre la 1:30 del día 15 de julio de 2008, con intención de beneficiarse a costa del patrimonio ajeno, accedió al inmueble sito en la CALLE000 n.° NUM000 , de Alcobendas, y ayudado de las herramientas que portaba, procedió a fracturar el candado de la puerta de acceso a uno de los trasteros de la comunidad de vecinos, conectado por un pasillo a las viviendas de la planta baja, intentando asimismo quebrantar con las herramientas que portaba los cierres de seguridad de las bicicletas que allí se encontraban, no logrando su propósito al ser descubierto por un vecino que llamó a la Policía, haciendo acto de presencia agentes de la Policía Local.

A causa de estos hechos se produjeron desperfectos en el trastero que no han sido tasados.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde octubre de 2010 a septiembre de 2012 por causas no imputables al acusado'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente '1° Se condena al acusado Cecilio como autor penalmente responsable de una tentativa de delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya definida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2° Se condena al acusado Cecilio a indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la CALLE000 n.° NUM000 , de Alcobendas, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños en el trastero, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia.

3° Se decreta el comiso de los efectos intervenidos al acusado.

4° Se condena al acusado Cecilio al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Cecilio , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 5 de diciembre de 2013.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN PARCIALMENTE los que constan relatados en la sentencia recurrida.

SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO: 'Las actuaciones estuvieron paralizadas por causa no imputable al acusado desde el 20 de octubre de 2010, al 3 de septiembre de 2012; desde el 3 de septiembre de 2012, hasta el 5 de julio de 2013; y desde el 5 de diciembre de 2013, hasta el 23 de julio de 2014'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Cecilio se fundamenta, básicamente, en que existiría error en la valoración de la prueba porque la versión del recurrente, quien habría manifestado que se encontraría durmiendo en el trastero en que fue hallado, sería más verosímil que la declarada probada en la resolución recurrida. Sostiene que no habrían existido pruebas periféricas que avalaran los testimonios de los funcionarios policiales, por lo que su declaración carecería de los requisitos necesarios para enervar el principio de presunción de inocencia. Invoca la aplicación de la atenuante de drogadicción, que sería procedente, atendiendo a las declaraciones de los agentes policiales y al informe del CAID. Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución de Cecilio .

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos manifestado en resoluciones precedentes, ha declarado el Tribunal Supremo que, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia, se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Analizaremos si los pedimentos del recurrente se sostienen en el resultado de la prueba practicada, de cuya valoración discrepa. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio, en tanto en cuanto la grabación audiovisual no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en las testificales practicadas en las personas de Tomás y de los funcionarios de Policía Local de Alcobendas números NUM001 y NUM002 , quienes aportan una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante.

Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral, y hemos comprobado cómo el acusado declara no recordar muy bien lo que ocurrió, si bien niega haber forzado la puerta y un candado, explica que estaba en la droga, niega haber estado. Preguntado en su declaración policial sí explica que estaba durmiendo, pero no robando. Sobre las herramientas, niega portarlas. Declaró en el Juzgado de Instrucción que era cerrajero. En esos tiempos estaba trabajando. Niega haber forzado. Entró en el portal y se durmió en un sillón. Hasta 2010 era drogadicto. Ese año empieza en tratamiento con metadona.

Por su parte, el testigo Tomás , quien declara ser vecino del piso NUM003 , explica que el día de los hechos sintió ruidos, se asomó por la mirilla y vio rotos el candado y la cadena de la puerta del trastero que está enfrente de su casa, oyó algo de metal que tiraban en la papelera, debajo de los buzones, vio a una persona entrar en el trastero, sintió miedo y llamó a la Policía. Que es un trastero para bicicletas.

El funcionario de Policía Local de Alcobendas número NUM001 , declara que los avisan por un fuerte golpe. Que al llegar ven la puerta de acceso entreabierta, con un candado roto, y una persona manipulando bicicletas, con una linterna, tenazas, guantes blancos, manipulando los cierres de seguridad de las bicicletas, uno de ellos estaba roto. Que portaba una mochila con herramientas (maceta, cortafríos, destornilladores...). La puerta de otro trastero próximo también estaba forzada. Lo detienen. Lo conocían. Era drogadicto.

El agente de Policía Local número NUM002 , de la misma localidad, manifiesta que la puerta del trastero estaba forzada, con el candado roto y dentro del trastero encuentran al acusado forzando el candado de una bicicleta, otro candado tirado en el suelo. Otro trastero próximo forzado. Tenía un destornillador, una linterna, unas tenazas, y una bolsa con diferentes herramientas. Lo conocían. Estaba relacionado con temas de drogas.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración de las declaraciones de los mencionados testigos, quienes en modo alguno ofrecen una declaraciones ambiguas, difusas, gaseosas o ambivalentes, enervan la versión exculpatoria del acusado y permiten considerar acreditados los hechos declarados probados.

La valoración que hace el Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por el Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de la prueba practicada en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida.

TERCERO. Se solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción, descartada en la resolución recurrida.

Ha establecido el Tribunal Supremo que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo') ( STS 1029/2010, de 1 de diciembre ).

En el caso presente, la prueba practicada no permite considerar acreditado que el acusado tuviera afectadas o alteradas sus facultades cognitivas y volitivas en el momento de los hechos.

Es cierto que, en el juicio oral, el acusado manifiesta que estaba 'en la droga', sin especificar si ese día habría consumido, o no, qué tipo de sustancia, y en qué medida se encontraría afectado. Y la documentación aportada por la defensa en el plenario revela que acude al CAID desde 1991 por consumo de heroína y cocaína, ha mantenido una trayectoria muy larga, reingresando en programa de mantenimiento casi dos años después de los hechos, en junio de 2010.

Por su parte, los funcionarios de Policía Local explican en el plenario que conocían al acusado como consumidor de drogas. Sin embargo, no se les pregunta sobre síntomas que pudiera presentar en el momento de la intervención policial. Por otra parte, como razonadamente explica el Juez de Instancia, el acusado no efectuó manifestación alguna al respecto en sede policial (folio 8) ni judicial (folios 22 y 23), la documentación médica extendida por el Centro de Atención Primaria el día de los hechos no contiene información sobre posible consumo de drogas (folio 9), y el hoy recurrente rechazó hacer uso de su derecho, como detenido, a ser reconocido por el Médico Forense (folio 21).

A ello se añade que los hechos cometidos por el acusado, como de forma plausible argumenta el Juez de lo Penal, no son, a priori, compatibles con una capacidad intelectiva y volitiva afectada por el consumo de drogas. Toda vez que el acusado elaboró un plan consistente en acceder al interior del inmueble sin ser detectado, intentando no ser detectado (utilizaba guantes), aprovechando las circunstancias de tiempo y lugar (de noche, sin accionar más luz artificial que la de la linterna que portaba), empleando herramientas preparadas y transportadas para su ilícito cometido.

En consecuencia, y con arreglo a lo expuesto, no existe prueba de que su capacidad intelectiva y volitiva se hallara afectada por el consumo de drogas, por lo que procede desestimar el pedimento analizado.

CUARTO. La voluntad impugnativa del recurrente nos lleva a incrementar el efecto atenuatorio de la atenuante de dilaciones indebidas.

Como hemos manifestado con anterioridad, la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

Y hemos considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11 ) y lleva a reducir en un grado la pena impuesta ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 35/14, de 27 de enero ; SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 81/14, de 12 de febrero ), lo que consideramos procedente en el presente caso.

Y ello porque, en primer lugar, y como consta acreditado en la resolución recurrida, se produce una paralización en la tramitación desde el 20 de octubre de 2010 (fecha en que se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal -folio 96-) al 3 de septiembre de 2012 (auto de admisión de prueba -folios 98 y 99-). Esto es, 23 meses.

Por otra parte, el 3 de septiembre de 2012 (folio 100) se señala el 13 de diciembre de 2012 como fecha para la celebración de juicio oral (acta al folio 136 y 137), si bien el 11 de enero de 2013 se dicta auto por el que se declara la nulidad del juicio oral celebrado el 13 de diciembre de 2012 (auto a los folios 142 y 143). Mediante diligencia de 16 de enero de 2013 (folio 147) se señala juicio oral, que se celebra el 5 de julio de 2013.

Por tanto, existe un segundo período de paralización, no imputable al acusado, desde el 3 de septiembre de 2012 hasta el 5 de julio de 2013, es decir, 10 meses más.

A ello se añade el período transcurrido desde que tienen entrada las actuaciones en esta Sección, el 5 de diciembre de 2013, hasta que nos ha sido posible señalar fecha para estudio y deliberación del presente asunto, 23 de julio de 2014. Siete meses y medio más.

En total, más de cuarenta meses de paralización, que nos llevan a declarar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, en lugar de la simple apreciada en la instancia. En consecuencia, resulta procedente estimar parcialmente el recurso, declarar que apreciamos la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en lugar de la atenuante simple apreciada en la instancia, debiendo imponer, teniendo en cuenta que concurre la agravante de reincidencia, la pena de seis meses de prisión, en lugar de la pena de año y seis meses de prisión que figura en la resolución recurrida, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid con fecha 9 de julio de 2013 en el procedimiento abreviado 608/10,

REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución,

DECLARAMOS que concurre la ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, en lugar de la atenuante simple apreciada en la instancia, y

CONDENAMOS a Cecilio a la pena SEIS MESES DE PRISIÓN, en lugar de la pena de un año y seis meses de prisión que figura en la resolución recurrida,

MANTENIENDO ÍNTEGROS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.