Sentencia Penal Nº 587/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1849/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0035698
Apelación Juicio sobre delitos leves 1849/2018
Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 206/2018
Apelante: D./Dña. Pedro Miguel
Procurador D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
Letrado D./Dña. EDUARDO PRIETO SINAUSIA
Apelado: D./Dña. Carina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORAL GARCIA
Letrado D./Dña. ANTONIO MARIA PORTA LOPEZ-PUIGCERVER
SENTENCIA Nº 587/2018
ILMA. SRA. MAGISTRADA
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Sra. Dª. TERESA CHACÓN ALONSO, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como
Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 27ª la presente apelación contra
Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, en el Juicio de Delitos Leves nº
206/2018, conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 del 30 de Abril, habiendo sido parte apelante;
apelada, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, se dictó sentencia el día 29/06/2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Único.- Carina y Pedro Miguel han mantenido una relación sentimental teniendo en común un hijo menor de edad. Entre el 11 de febrero y el 1 de marzo de 2018 en conversaciones mantenidas a través de la aplicación de whatsapp Carina recibió un mensaje del teléfono identificado en el suyo como de Pedro Miguel en los que le decía 'encima de rastrera retrasada', 'pobrecita' - 14 de febrero de 2018, a las 15:06.hs -y desde el teléfono identificado con el NUM000 en el que le decía 'eres una cobarde desagradecida y no metas a tu familia K según tu son lo peor chupoptera rastrera'.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel , como autor responsable de un delito de injurias leves previsto en el art.173.4 del Código penal, (1) a la pena de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad, (2) a la pena accesoria de prohibición de establecer con Carina por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de un mes, y (3) al pago de las costas causadas por este juicio.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Pedro Miguel , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 20/09/2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Pedro Miguel , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de injurias leves previsto en el art. 173.4 del Código Penal; viniendo a alegar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia; esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo directa, ni indiciaria bastante, que acredite su culpabilidad.

Expone el recurrente, que la denunciante aportó supuestas conversaciones que no fueron adveradas por perito alguno, y que fueron negadas por su patrocinado, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, habiendo podido ser manipulada la conversación, como así advirtió su patrocinado quien negó haber escrito los whatsapp que se le atribuyen. Añade que la denunciante, quien con anterioridad ha denunciado a todas sus ex-parejas, manipula constantemente las conversaciones de whatsapp con el ánimo de involucrarle en problemas. Señala que existen versiones contradictorias, sin que se haya practicado una prueba pericial que identifique el origen real la conversación la identidad de sus interlocutores y la integridad de su contenido.

Apunta al principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 1992 10012], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Respecto a la prueba indiciaria ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que cuando de prueba indirecta o de indicios se trate para enervar dicha presunción constitucional, es preciso que se den los siguientes requisitos: 1) Pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; 2) que tales hechos indiciarios estén acreditados mediante prueba directa; 3) que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquel que se declare probado, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 4) que el órgano judicial explicite en la Sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios o extremos directamente relacionados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

Finalmente la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que 'el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim (LEG 188216), llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. sentencias de 20 de enero de 1993 [RJ 1993136], 7 de febrero [RJ 1995792] y 23 de noviembre [RJ 19958421] de 1995).



TERCERO.- En el presente supuesto, el Juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la Sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, en el acto del juicio oral.

De esta forma, se refiere a la declaración de la denunciante, señalando como ésta manifestó haber recibido los mensajes por parte del denunciado, sintiéndose molesta por ello.

También la declaración del acusado, negando ser el autor de los whatsapp aportados, afirmando que han sido manipulados, argumentación exculpatoria que no se acoge, remitiéndose a la documentación aportada (fols. 32 a 52) a la comparecencia de cotejo efectuado en el que se aprecian los mensajes vía whatsapp, remitidos desde el teléfono que aparece identificado como del acusado en la agenda de la denunciante, coincidente con el facilitado por éste como suyo en la instrucción de sus derechos de derechos.

Incide en la actitud procesal del denunciado en el procedimiento respecto a dichos mensajes, no cuestionando su veracidad hasta el plenario, no instando al respecto pericial ni diligencia alguna para su comprobación, bastando a tal efecto con que hubiera exhibido su teléfono móvil para que se comprobara el contenido de la conversación real y si había existido algún tipo de manipulación.

Pues bien las declaraciones de denunciado y denunciante constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que la versión incriminatoria de la denunciante, sobre la forma y ocasión en la que su ex-pareja, con el que tiene un hijo en común menor le remitió a través de la aplicación whatsapp los mensajes telefónicos, con los insultos contenidos en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, se ha venido a mantener firme y persistente en las actuaciones, ofreciendo un relato contundente en el plenario, en el que negó cualquier tipo de manipulación y viene corroborado por la aportación de los mensajes en la fase de instrucción, que fueron cotejados en comparecencia de 09/03/2018, y aparecen recibidos en el teléfono de la denunciante desde el teléfono registrado en la agenda como del denunciado. Coincidente con el que facilitó como suyo en las actuaciones, sobre los que ya se le preguntó también en su declaración en instrucción como investigado, en la que a diferencia de sus manifestaciones en el plenario celebrado el 06/06/2018, en las que aludió a una manipulación de los mensajes, negando haberlos remitido, vino a admitir su remisión 'lo que pueda decir el dicente en los whatsapp es por la rabia y la impotencia porque ella no le deja ver al niño como está estipulado', sin que impugnara el cotejo efectuado, ni solicitara diligencia alguna al respecto.

Al respecto, en el mundo digital, la fuente de la prueba que radica en la información obtenida o transmitida por medios electrónicos, puede tener acceso al proceso, por cualquiera de los medios previstos legalmente, esto es, como prueba documental, pericial, testifical, o de interrogatorio de la partes, de esta forma su contenido puede ser impreso en papel, y presentado como prueba documental, puede ser incorporado al proceso, mediante la aportación del propio documento electrónico, también mediante el interrogatorio de las partes o del acusado, y la testifical pericial, y o reconocimiento pericial. Rigiéndose su valoración por el sistema de libre valoración de la prueba.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA, el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Pedro Miguel , contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, con fecha 29/06/2018, en el Juicio Sobre Delitos Leves nº 206/2018.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunció, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.