Sentencia Penal Nº 587/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1043/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0006291
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1043/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 228/2017
Apelante: D./Dña. Abelardo
Procurador D./Dña. JOSE LUIS PESQUERA GARCIA
Letrado D./Dña. PAULA-MERCEDES ZAPATERO RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 587/18
Ilmos/as. Sres/as.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)
En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 febrero 2018 y en el juicio antes reseñado Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que sobre las 13.40 horas del día 21 de octubre de 2016, el acusado D. Abelardo , de nacionalidad española, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 28-4-16 por el Juzgado de Instrucción n2 1 de Navalcarnero por la comisión de un delito leve de hurto, por sentencia firme de 20-4-16 por el Juzgado de Instrucción n° 24 de Madrid por la comisión de un delito leve de hurto, por sentencia firme de 31.5.16 por el Juzgado de Instrucción n2 3 de Pozuelo de Alarcón Madrid por la comisión de, un delito leve de hurto y por sentencia firme de 1.6.16 por el Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid por la comisión de un delito leve de hurto con ánimo de obtener un beneficio ilícito, entró en el establecimiento Mercadora de la calle Berlín n22-4 de la localidad de Parla ( Madrid) y se apoderó de dos bogavantes y dos entrecot añojo, cuyo precio de venta asciende a 36,75 euros, propiedad del referido establecimiento. El acusado, no consiguió su propósito, al ser interceptado por la encargada del establecimiento en la línea de caja, siendo recuperados los objetos sustraídos, que el acusado tenía escondidos entra la ropa, sin daño alguno.' FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a D. Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 234.2 , 16 y 62 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio del art. 53 del Código penal en caso de impago y abono de las costas procesales ocasionadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal D. Abelardo , ha interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se alegan como motivos del recurso, infracción al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, la estimación de la drogadicción del artículo 20.2 CP, del trastorno mental del artículo 20.1CP, la necesidad de aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .Se queja de la imposición de la pena desproporcionada (tres meses multa con cuota diaria de seis euros) invocando necesidad de la rebaja en dos grados por la aplicación de más de dos atenuantes e interesa la imposición de la pena mínima contemplada para los delitos leves con la cuota mínima en atención a su situación de indigencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, tras repartirse las actuaciones a esta Sección con número de 1043/18 y recibirse las mismas en ella, se ha señalado se ha señalado la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a la Magistrada Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN que expresa el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso presentado por Abelardo , impugna la resolución recurrida alegando como motivos: infracción al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, la estimación de la drogadicción del artículo 20.2 CP, del trastorno mental del artículo 20.1CP, la necesidad de aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .Se queja de la imposición de la pena desproporcionada (tres meses multa con cuota diaria de seis euros) invocando necesidad de la rebaja en dos grados por la aplicación de más de dos atenuantes e interesa la imposición de la pena mínima contemplada para los delitos leves con la cuota mínima en atención a su situación de indigencia.

Por razones de lógica y sistemática procederemos a examinar el recurso siguiendo el mismo orden expositivo del recurso, comenzando por la vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 .2 CE, señalar que la Sentencia del TS 1132/2011 de 27 de octubre señala la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F.3, 111/2008, de 22 de septiembre, F.3, y 109/2009, de 11 de mayo, F.3. Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hechos probado' (F.2).

En el presente caso, se han practicado pruebas de cargo consistente en la testifical de la encargada del establecimiento de Mercadona y de uno de los agentes policiales actuantes, no pudiendo oír al acusado puesto que el juicio se celebró en su ausencia. Tal y como el visionado del DVD del acto del juicio oral permite comprobar, la testigo relata de una forma clara y que ha ofrecido plena credibilidad al Juzgador, que observó al acusado realizando maniobras extrañas (parecía estar guardándose productos), por lo que no le perdió de vista hasta que llegó a la línea de caja, donde pudo comprobar que pretendía abonar sólo una barra de pan, a pesar de su abultada chaqueta, solicitándole que se la abriera, llevando ocultos bajo la misma dos bogavantes, para a continuación sacarse de los pantalones dos entrecot, procediendo a llamar a la policía que llegó instantes después y que corrobora con su testimonio que observo los citados productos intervenidos al acusado.



SEGUNDO.- En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se alegan por la defensa, no puede ser apreciada la drogadicción del artículo 20.2 CP, ya que reiteradamente ha señalado la doctrina jurisprudencial que las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal deben ser estar tan probadas como los hechos mismos, siendo que en el presente caso no existe ninguna documental que acredite la adicción a sustancias estupefacientes, aún cuando, la defensa intentó que fuera examinado el acusado por el SAJIAD, prueba que le fue admitida, rehusó el encausado a acudir a la cita concertada en los días 11 y 29 enero 2018 (folio 184).

La propia mecánica de los hechos, en cuanto que el acusado llevó a cabo la acción de apoderamiento de dos bogavantes y de dos entrecot de añojo, no pueden fundamentar la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 CP, puesto que la naturaleza de estos productos no permite incluirlos en el hurto famélico y lo que revelan es la inexistencia de una necesidad justificante y exculpante que se requiere para su aplicación.

También se alega la eximente trastorno mental transitorio del artículo 20.1 CP, aportándose a los folios 66 y siguientes resolución sobre el grado de discapacidad del 65% (trastorno inmunológico por inmunodeficiencia por HIV, ausencia de dos dedos por amputación de etiología traumática, dependencia de sustancias psicoactivas de etiología infecciosa), que acredita una minusvalía, pero no que al momento de cometer los hechos sufriera alguna alteración psíquica que le impidiera comprender la licitud de lo que estaba haciendo, máxime a la vista de los productos que eligió y decidió sustraer.

Por último, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el artículo 21. 6 CP, se interesa por la defensa la estimación de la misma por entender que desde el auto de apertura del juicio oral hasta la celebración del juicio han transcurrido 11 meses. Sin embargo, tal y como se reseña en la resolución recurrida, la causa no ha tenido ninguna dilación sino una tramitación diligente. El 9 junio 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal, solicitándose por la defensa la práctica de una prueba anticipada, lo que se acordó el 20 octubre 2017, con el resultado al que ya hemos hecho referencia, posteriormente tuvo que dictarse auto de busca y captura al encontrarse ilocalizable con fecha 20 diciembre 2017, si bien fue detenido al día siguiente citándole personalmente y celebrándose el juicio el 15 febrero 2018.



TERCERO.- La desestimación de la apreciación de las circunstancias de atenuación solicitadas nos releva de entrar a analizar el motivo aleado en el que se interesa la aplicación de la pena inferior en dos grados por la aplicación de dos o más circunstancias atenuantes.

No plantea el recurrente la posibilidad de la tentativa inacabada porque en el presente caso tal y como recoge la resolución recurrida estamos ante una tentativa acabada en lo procedente es tan sólo la rebaja en un grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal. El citado precepto dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', entendiendo este Tribunal que la acción desarrollada por el autor que tuvo pleno acceso a los productos alimenticios que pretendió sustraer y de los que finalmente no pudo disponer porque fue sorprendido por una de las empleadas del establecimiento comercial, constituye un caso de tentativa acabada.

Y analizamos la tentativa porque el Juzgador razona en su resolución, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal para la punición de los delitos leves no se estará a las reglas del artículo 66.1, por lo que podrá poner la pena conforme su prudente arbitrio, motivando que teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor (antecedentes por delitos leves que constan en la hoja histórico penal y la entidad del hecho (intento de sustracción de alimentos no primera necesidad) procede la imposición de la pena de tres meses multa. Es decir, que , no se ha tenido en cuenta la rebaja en grado de la tentativa de delito.

El artículo 234.2 señala:' Se impondrá pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 €, salvo que concurra alguna de las circunstancias del artículo 235'. Por tanto, en atención a lo dispuesto en ele at. 62 CP , partiendo de la pena mínima de un mes, en relación con el artículo 70.1 y 71 CP, la pena a imponer con rebaja de un grado estaría entre los 15 y los 29 días de multa y, atendiendo a regla del artículo 66.2 y respetando la motivación para la individualización de la pena realizada por el Juzgador para la imposición de la pena que ha impuesto, la Sala entiende que procede la imposición de 29 días multa.

En cuanto a la cuota de multa se ha fijado en 6 euros, muy próxima al mínimo legal. Respecto a esta cuestión la STS de 11 de julio de 2001 afirma que : 'el artículo 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Como señala la Sentencia 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999. La fijación de una cuota anormalmente baja sin justificación alguna tiene unos mecanismos depresores del efecto de la pena que pueden eliminar todo rasgo de prevención general y especial. Ha de tenerse en cuenta el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. Tales lo que sucede en este caso en que se ha fijado una cuota de multa de 6 euros que resulta proporcionada en tanto que es una sanción muy moderada y cercana al umbral mínimo, indicando Abelardo en su declaración como que cobraba una pensión de unos doscientos y pico euros, lo que descarta la cuota mínima reservada para los casos de total indigencia.

Por lo reseñado procede la estimación parcial del recurso en orden a revocar la pena impuesta y proceder a la imposición de la pena de 29 días multa con cuota diaria de seis euros.



CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con la estimación parcial del recurso de apelación formulado por Abelardo , debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha 15 febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 228/17, en el único sentido de imponer la pena de 29 días multa con cuota diaria de seis euros, y declarando de oficio las costa procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma cabe Recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a formular con arreglo a los requisitos de los artículos 854 y siguientes de la misma Ley, dentro del quinto día al de su notificación.

Con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.