Sentencia Penal Nº 587/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 54/2020 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 54/2020

Procedencia:

Juzgado Penal 22 Barcelona

Procedimiento abreviado 450/2018

SENTENCIA 587/2022

TRIBUNAL

ANDRÉS SALCEDO VELASCO

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

Barcelona, 3 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de falsificación de documento oficial en el que se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2019, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Justiniano, como parte apelante, representado por el procurador Xavier Valcarce Santisteban y defendido inicialmente por el abogado Francesc Rigol Garrit, posteriormente sustituido, al causar baja en la profesión, por la abogada Olga Rius Acosta.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que debo condenar y condeno a Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en el Art. 392 en relación al Art. 390.1.1 º y 2º, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales.

Dese conocimiento de la finalización del presente procedimiento a la Subdelegación del Gobierno al concurrir infracción de las normas de extranjería. Acuerdo el comiso y destrucción del pasaporte de Pakistán nº NUM000 obrante en autos.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Firme que sea esta resolución, procédase a su ejecución y cumplimiento. Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Justiniano, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituida posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

UNICO.- Se declara probado que el acusado Justiniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, titular de un pasaporte auténtico a su nombre emitido por Paquistán , procedió a sustituir en el pasaporte auténtico de Pakistán nº NUM000 - del que se ignora eventual titular- , por sí mismo o por medio de un tercero a su costa, la hoja plastificada de datos por otra en la que aparecía su propia foto y sus datos de identidad y domicilio reales, constando el 1 de febrero de 2017 como fecha de expedición, así como la contraportada trasera, todo ello con la finalidad de evitar los trámites y el coste de una renovación de su pasaporte.

En fecha 11 de junio de 2018, con ocasión del incendio en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 NUM001 esta ciudad, la policía, registrar su mochila halló el referido pasaporte manipulado, así como otros tres pasaportes auténticos a nombre del acusado ya caducados.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 2 de marzo de 2020 y en la misma fecha se designó ponente y desde entonces hasta el día 29 de marzo de 2022 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la fecha de la presente resolución la tramitación de la causa ha estado paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a un único motivo: error en la valoración de la prueba, si bien a la vista de su contenido se observa que también alega infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1º y 2º, ambos del Código Penal.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunalad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que el juzgador de la primera instancia fundamenta la existencia del delito principalmente en la declaración del policía interviniente y en el informe pericial de uno de los pasaportes paquistaní intervenidos que resultó haber sido manipulado.

Por lo que se refiere a lo primero, existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

La declaración del agente de policía en el acto del juicio oral, revisada la grabación, se considera ordenada, precisa y coherente en cuanto al hecho de que encontró en la mochila del recurrente abandonada en un inmueble incendiado cuatro pasaportes, tres de ellos caducados y otro más que incorporaba su fotografía (que comprobó que coincidía con la persona que se presentó en comisaría) y sus datos personales con los que este se identificó en la comisaría de policía; y que todos ellos fueron remitidos a la Policía Científica para su análisis. Declaración, además, persistente y sustancialmente coincidente con la que consta en la minuta policial incorporada al atestado policial. Por otra parte, el recurrente tanto en su primera declaración policial, como consta en el atestado policial, como posteriormente en sede judicial durante la fase de instrucción y ahora en el propio recurso (sin que compareciera al acto del juicio oral) siempre ha reconocido que el pasaporte lo llevaba consigo en la mochila, hecho por tanto que no se cuestiona. Alega la recurrente que el policía no supo precisar diversas informaciones, pero ello ya es tenido en cuenta por el juzgador de la primera instancia en su valoración y no afecta a lo sustancialmente relevante a los efectos del delito de falsedad en documento oficial objeto del procedimiento.

En cuanto al informe pericial este consta aportado a la causa, aceptado por el recurrente sin que lo impugnara, por lo que tiene el valor de prueba pericial documentada. Y del informe pericial resulta que el pasaporte de Pakistán número NUM000 a nombre de Justiniano fue alterado; en concreto si bien el soporte es auténtico se cambiaron la contraportada trasera y la página de datos del titular que incorpora su fotografía y sus datos reales de identificación.

Debe señalarse, en todo caso, que el propio recurrente acepta que el documento se encontraba en su mochila y no cuestiona el resultado del informe pericial.

Alega ahora en su recurso que el pasaporte se lo enviaron desde el Pakistán donde había enviado toda la documentación para que una agencia se encargara de la expedición de su pasaporte, ignorando que este hubiera podido ser falsificado. Pero esta versión exculpatoria de los hechos, como bien señala el Ministerio Fiscal, debió haberse aportado en el acto del juicio oral a fin de que hubiera podido ser valorada por el juzgador de la primera instancia. Sin que en el acto del juicio oral se aportara prueba alguna de descargo que avalara esta tesis exculpatoria, de la que tampoco se aporta prueba alguna en esta alzada.

Alega también el recurrente que no llegó a hacer uso del pasaporte falsificado, pero no es por el uso, a sabiendas, de la falsificación que se le condena ( art. 392.2, primer párrafo in fine CP) sino por la propia falsificación ( art.392.1 CP). En este punto cabe recordar - como también lo hace el juzgador de la primera instancia y entre otras muchas la reciente Sentencia 307/2022, de 13 de junio, de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia - que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal (EDL 1995/16398) cuando afirma que son autores , no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. En la STS de 8 de abril de 2.000 , se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría espiritual del documento. Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero ( STS 16-2-04 )'.

La reciente STS 30/2022, de 19 de enero, reitera esta doctrina jurisprudencial al recordar que no es necesario ni siquiera que se haya acreditado que el autor haya intervenido materialmente en la falsificación, ya que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada.

Y en la misma línea la STS437/2021, de 20 de mayo, se expresa en los siguientes términos:

Necesariamente hemos de partir de que el delito de falsedad no es un delito de propia mano. Es claro y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental puede ser tenido por probado, aunque no exista prueba que establezca la autoría personal por parte del acusado. En términos de la STS 1032/2011, de 14-10 (EDJ 2011/251411), el delito de falsedad no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquel.

En igual sentido la STS 279/2008, de 9-3 , insistió en que el delito de falsedad documental 'admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo, justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la falsedad'.

....

El delito de falsedad no exige la realización material de la falsedad por el propio autor , sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúa a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción, con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( STS 797/2015, de 24-11 (EDJ 2015/235997)), recordándose 'que a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión'.

Consecuentemente, cabe reputar autor del delito no solo a quien realiza personalmente las manipulaciones, sino también a quien sin realizar materialmente la falsificación participa en su realización con un acto que permita atribuirle el dominio del hecho. Y el hecho de facilitar una fotografía propia y sus datos personales para incorporarlos, manipulándolo, a un pasaporte inicialmente auténtico, constituye un acto de cooperación necesaria ( art. 28 CP y STS de 3 de junio de 1992).

Luego, a la vista de la citada doctrina jurisprudencial, cabe reputar al recurrente autor del delito de falsificación en documento oficial por el que fue condenado en la primera instancia, sin que, por las razones expuestas, se aprecie error alguno en la apreciación de la prueba por el juzgador de la primera instancia.

El motivo, no puede, pues, prosperar, y no habiéndose planteado otros motivos de impugnación el recurso de apelación debe ser desestimado.

Tercero.No se han planteado por el recurrente, como se ha dicho, otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 2 de marzo de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 29 de marzo de 2022 en que se sustituye la ponente inicialmente designada por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo; y también desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, más de dos años y siete meses, pero sin llegar a superar este periodo de paralización de la causa. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, pero con carácter simple y no como muy cualificada.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena, por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, no tratándose de una atenuante muy cualificada, debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el supuesto concreto que examinamos el juzgador de la primera instancia aplicó la pena mínima de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 CP en base a los argumentos que expuso en el quinto de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. Luego, en este caso, la apreciación de oficio de la atenuante de dilaciones indebidas no comporta una modificación de la pena impuesta.

Cuarto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en base al motivo alegado por el recurrente, pero, al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sin que ello repercuta en la pena impuesta. Y confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justiniano contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2019 por el magistrado juez del Juzgado Penal 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 450/2018.

2. Apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que ello repercuta en la pena impuesta en la primera instancia.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.