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Última revisión
06/05/2004
Sentencia Penal Nº 588/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 407/2003 de 06 de Mayo de 2004
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Mayo de 2004
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANDRES IBAÑEZ, PERFECTO AGUSTIN
Nº de sentencia: 588/2004
Núm. Cendoj: 28079120012004100532
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Octavio , representado por el procurador Sr. Naharro Pérez contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha quince de enero de dos mil tres. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
1.- El Juzgado de instrucción número 18 de Valencia instruyó procedimiento abreviado número 4/1997 por delito contra la salud pública contra Octavio y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que, con fecha quince de enero de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El día seis de noviembre de mil novecientos noventa setenta y tres, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta sentencia, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el cruce de la calle Viana con la de Torno del Hospital de esta capital vendió a Franco 0,10 gramos de heroína por la suma de dos mil trescientas pesetas, operación que fue advertida por la policía, por lo que se procedió a la detención del acusado, al que se hallaron tres mil pesetas, cuya distribución en billetes, monedas o en ambos no consta, y del comprador, en cuyo poder se encontró la antedicha cantidad de heroína.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al acusado Octavio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad y al pago de las costas del proceso.- Se decreta el comiso de la droga y de trece euros con ochenta y dos céntimos de euro.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por producirse una vulneración del derecho de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Segundo. Infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por producirse vulneración del principio de legalidad del artículo 9.3º de la Constitución.- Tercero. Infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por producirse una vulneración de lo establecido en el artículo 368.1 y concordantes del Código Penal.
5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de abril de 2004.
Primero. Bajo el ordinal primero de los del recurso, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, por entender que no existe prueba de cargo apta para fundar la condena producida. En relación con esta objeción se alega también que, dado que no se llevó a cabo un análisis cualitativo de la sustancia aprehendida, falta apoyo probatorio para considerar que ésta, por su calidad, habría tenido aptitud para lesionar el bien jurídico protegido.
Segundo. El examen de la causa en lo necesario, evidencia que, en efecto, lo único que consta (folio 20) es la determinación analítica de presencia de heroína en un preparado de 0,10 gramos de peso.
Tercero. En la jurisprudencia de esta sala aparece ya suficientemente consolidado un criterio en la materia, conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero).
Cuarto. Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.
De este modo, cuando -como es el caso que se contempla- la conclusión de un informe de que en 0,10 gramos de un producto que no se identifica hay heroína, sin que conste la proporción, se transforma en la afirmación de que lo intervenido fueron 0,10 gramos de aquella sustancia estupefaciente, se hace una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, se da por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no ha sido demostrada.
En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió una dosis de algo en lo que había heroína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora. Y, por tanto, tiene razón el recurrente, falta un elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal, que no debería haberse aplicado.
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Octavio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha quince de enero de dos mil tres que le condenó como autor del delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .