Sentencia Penal Nº 588/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 162/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº 162/09

P.A. nº 319/09

Juzgado Penal nº 23 Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D.Jesús Barrientos Pacho

D.Carlos Mir Puig

D. Josep Lluís Albiñana i Olmos

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, 15 de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 162/09, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día )1588953 contra la sentencia dict apelacióe apelació22 de julio pasado por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 319/09, seguido por un delito de robo resultando acusado Germán ; siendo parte apelante el acusado dicho; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Josep Lluís Albiñana i Olmos, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº )1588953 el Juzgado de lo Penal nº Josep Lluís Albiñana i Olmos de Barcelona con fecha 22 de julio pasado se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva, en relación al recurrente, se dice: Que debo condenar y condeno al acusado Germán como autor responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 242,2 del Código Penal y como autor de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de robo de tres años y siete meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de hurto, la pena de siete meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a la entidad perjudicada en la suma de 3000,4 euros mas los correspondientes intereses legales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Germán , en cuyo ) Germán )so recurso de apelacióe la condena, y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a la entidad perjudicada en la suma de 3000,4 euros mas los correspondientes intereses Germán )so recurso de apelacióe la condena, y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a la entidad perjudicada en la suma de 3000,4 euros mas los correspondientes intereses legales" interesaba la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra para absolver al recurrente en los mismos términos que ya interesó en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas en fecha 9 del corriente a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde, proveída la designa del Magistrado ponente, se señalaría el día de hoy para la vista y quedar los autos para sentencia.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten, así mismo, y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución.

SEGUNDO.- Acude en apelación la defensa de Germán para combatir el fallo de condena dispuesto en su contra como autor del delito que niega )1588953 r el fallo de condena dispuesto en su contra como autor del delito que niega)rridartes de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a la entidad perjudicada en la suma de 3000,4 euros mas los correspondientes intereses legales" haber realizado, y para ello viene a justificar esta pretensión en los motivos que se examinan a continuación.

Reclama porque alega que se ha vulnerado "el principio de presunción de inocencia". Reclamación que, de entrada, pone de manifiesto un error conceptual, porque confunde el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución, con el principio de derecho procesal in dubio pro reo. Equivocación que tiene su importancia en este trance, dado que el recurso de apelación tiene tasados sus motivos, que son los previstos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , más la posible vulneración de algún derecho fundamental garantizado por la Constitución, siempre que sea susceptible del recurso de amparo, en virtud del mandato imperativo que consagra el artículo 7,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Lo que afecta únicamente al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Derecho que en su contenido esencial, exige de los órganos jurisdiccionales penales la existencia de una carga probatoria incriminatoria suficiente para justificar la condena y que esa carga haya accedido al proceso de una forma legal. Requisitos que se cumplen sobradamente en el presente caso, cuando el recurrente ha sido condenado por un delito de robo con intimidación y de hurto, cometidos en sendos establecimientos comerciales, en los que, ayudándose de mujeres no identificadas en este procedimiento, sustrajeron, en el primer caso, artículos de perfumería y cosmética, por un valor superior a los dos mil euros, y, en el segundo, artículos de la misma naturaleza mas unas chocolatinas, por un importe superior a los setecientos euros. Siendo calificado el primero como robo, al haber exhibido el recurrente un cuchillo de dimensiones importantes a la empleada que trató de salir del establecimiento para pedir auxilio, impidiéndoselo con la frase "estate tranquila, que de aquí no vas a salir"; mientras que en el segundo, al no haberse probado la existencia de violencia o intimidación sobre la dependiente que estaba presente, se ha calificado como hurto.

Siendo la prueba principal, en ambos casos, las respectivas víctimas, empleadas de los establecimientos asaltados, quienes han comparecido al Juicio oral para reconocer al recurrente y describir la acción sancionada. Se trata por tanto de una prueba directa, que junto con la lista de artículos sustraídos, constituye la carga incriminatoria mas que suficiente para justificar la sentencia condenatoria pronunciada. Por lo tanto el motivo del recurso no puede prosperar.

Otra cuestión es que, el recurrente, con la misma mala técnica empleada para definir el motivo, también se confunde en su contenido. Porque en realidad, lo que reclama es contra el proceso de inferencia deductiva realizado por la Juez a quo, al no estar de acuerdo con sus conclusiones, lo que le obligaba a canalizar el motivo del recurso por el cauce de reclamar contra la valoración de la prueba realizada por la misma, en base al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero este motivo, aún aceptándose como formulado por el recurrente, tampoco puede tener acogida en esta instancia. Porque se fundamenta en el muy frecuente y repetido error de defender el recurrente en esta instancia el resultado de otro proceso de inferencia deductiva, que sustituya al realizado por la Juzgadora de instancia, basado o inspirado en otras fuentes probatorias. Cuando el recurrente carece de habilitación legal alguna para construir ese proceso, que no tiene nada que ver con las alegaciones defensa que se hayan venido manteniendo a lo largo del proceso. Puesto que el único operador jurídico habilitado por la legalidad para interpretar la prueba en conciencia es el Juzgador, de acuerdo con el tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte puede combatir las conclusiones de dicho proceso de inferencia deductiva. Naturalmente que sí. Pero no sobre el mecanismo fácil y un tanto simple de construir otro en base a otras fuentes, similar a las alegaciones de defensa mantenidas dentro del Juicio oral. No es eso. Porque no le cabe a esta Sala el papel de decidir entre una versión -la del Juzgador a quo- y la que mantiene el recurrente en esta instancia. Es absurda esa hipótesis. Puesto que esta Sala no habrá presenciado la prueba oral. Por lo tanto es nula su capacidad de elección, que sólo cabría de haber presenciado dicha prueba y como un ejercicio de examinar la mayor percepción de cada versión. No es eso.

Cómo venimos frecuentemente recordando en este trance, la labor de la parte recurrente-en el caso de esgrimir este motivo del posible error sufrido por el Juzgador de instancia en la valoración de la prueba-es demostrar donde se focaliza tal error. Tarea que no debe ser complicada, si es verdad que se ha producido una equivocación en la valoración de la prueba. Porque el fallo sólo puede estar o bien porque no existen en el proceso las fuentes que ha utilizado el Juzgador a quo para extraer las consecuencias que resume en los hechos que declara probados, o bien porque esas fuentes existen, pero manifiestan hechos contrarios a los que les atribuye el mismo. Por último, también puede demostrarse la existencia de un error, cuando existiendo las fuentes y diciendo lo que se les atribuye, sin embargo el Juzgado de instancia deduce unas consecuencias que no son las que encuentra la lógica común, que emplea la mayoría de nuestra sociedad.

En el presente caso por el recurrente, de entrada, no se ha reclamado contra el proceso de inferencia deductiva realizado por la Juzgadora a quo. Lo que implica el grave absurdo de dejar intactos los hechos declarados probados, con la incongruencia de reclamar por la vulneración del derecho (que no principio)a la presunción de inocencia.

Sin embargo, haciendo un esfuerzo de trasladar los motivos del recurrente a la técnica que debió utilizar y no empleó -posición que siempre resulta incómoda para la Sala por alterar la igualdad de armas como principio nuclear del proceso-resulta que sí quiere combatir el proceso de inferencia deductiva de la Juez a quo. Pero, en lugar de señalar el motivo -basado en las citadas causas- se dedica a criticar la fiabilidad de la testigo. Lo cual es un sinsentido, porque la Juez a quo ya ha realizado interiormente un test sobre esa fiabilidad y le ha convencido. De ahí que resulte inútil el esfuerzo del recurrente, que sólo puede satisfacer a su particular posición de defensa, negando el hecho. Aunque es difícil desde una posición mas objetiva compartir su criterio de negar la fiabilidad de la testigo víctima con el argumento de no verse el cuchillo que dice esgrimía el recurrente en las fotografías que obran en la causa de la filmación registrada. Porque el sentido común nos dice que la testigo no miente gratuitamente. Nadie lo hace. Por lo que si dice que vio un cuchillo, es porque existió. Mientras que la cámara que filmó la escena, mantiene una perspectiva única, que no recoge íntegramente toda la conducta del recurrente dentro del local, ni todos sus gestos. Siendo además, absolutamente congruente la intimidación instrumental con la verbal utilizada, porque simplemente con la diferencia corporal y el auxilio del número, la expresión estate tranquila que de aquí no vas a salir, sirve precisamente para lo contrario, para sentirse atemorizada y muy intranquila.

En consecuencia el argumento de negar la fiabilidad del testimonio elegido por la Juzgadora a quo como una de las fuentes para su proceso de inferencia deductiva, es un objetivo doblemente inútil, en la medida de negar, por un lado, la exclusiva facultad judicial de apreciar en conciencia la veracidad de dicho testimonio, y, de otro, hacerlo en base a su contradicción por las fotografías de la filmación aportadas a la causa, en donde no se ve que el recurrente enarbole algún cuchillo. Es por ello que este motivo no puede acogerse. No es menester recordar, una vez más, la fuerza probatoria que las declaraciones de la víctima pueden tener, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo e incluso la doctrina del Juez Constitucional sobre su particular fuerza incriminatoria, siempre que reúnan los requisitos que se le exigen.

Cuando el testimonio de la víctima se configura como prueba esencial de la culpabilidad del acusado, debe reunir ciertas notas, como son : a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones del acusado con la víctima, que pongan de relieve móviles que introduzcan la duda razonable de su sinceridad y por el contrario provoquen la aparición de una incertidumbre; b) verosimilitud en el testimonio, para hacer coincidir el mismo con una serie de corroboraciones periféricas de naturaleza objetiva que justifiquen su presencia en el proceso como parte acusadora o perjudicada civilmente; c) persistencia en el testimonio incriminatorio, prolongado en el tiempo, reiterado y expuesto en todo momento sin vacilaciones, ambigüedades, ni contradicciones. En estas condiciones tanto el Tribunal Constitucional (ss. 160/1990 y 229/1991 ), como el Tribunal Supremo (ss. 7/03/94, 23/10/96, 15/03/99,29/09/00 y 25/10/02 ) tienen reconocido que la declaración de la víctima es válida para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, siempre que se practiquen con las debidas garantías.

En el orden siguiente, el recurrente reclama por la aplicación de la sanción prevista en el artículo 234 del Código Penal , para calificar su acción tipificada como robo, en la conducta correspondiente a un hurto.

Motivo que tampoco puede ser acogido en esta instancia, porque parte de un evidente sofisma, al introducir como premisa mayor, una consideración falsa : que no ha existido violencia ni intimidación para la consumación del ilícito, en base al supuesto error en la apreciación de la prueba sufrido por la Juzgadora a quo según las fotografías del hecho. Desmontada dicha tesis al rechazar el motivo anterior, cae por su propio peso la utilización de sus efectos favorables que justifican este motivo.

A renglón seguido el recurrente reclama por una interpretación de la violencia atenuada, prevista en el párrafo tercero del artículo 242 que se le aplica. Motivo este que puede enlazarse con el último, relativo a impetrar la aplicación de la atenuante de reparación del daño. En ambos casos se combate una interpretación que es facultad exclusiva de la Juzgadora a quo, como consecuencia de su posición personal de inmediación sobre la prueba. No podemos en esta instancia revisar esta apreciación.

Es cierto que sobre la violencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado unos indicadores para tratar de objetivizar su apreciación, como pueden ser las circunstancias del lugar, personas presentes, personalidad de la víctima o instrumentos auxiliares empleados por el sujeto activo. Pero tale parámetros no excluyen, ni mucho menos, el grado de violencia significativa usada por el recurrente para vencer la resistencia de su víctima, en el presente caso. Ni hablar.

En principio debemos subrayar que se trata de una acción cometida en cuadrilla, porque los asaltantes fueron el recurrente con el auxilio de tres mujeres. Siendo una sola la víctima. En un establecimiento público, en el que, al parecer, en esos momentos, no había personal, ni clientes. Hay por tanto una nota significativa de aprovechamiento de esa soledad y superioridad numérica que por sí misma, ya cualifica la violencia en grado importante.

Además está el empleo de un arma peligrosa, como el cuchillo exhibido a la víctima, con el empleo de unas palabras tan amenazadoras como estate tranquila que de aquí no vas a salir, lo que para la víctima supone el sufrir un riesgo eminente para su integridad física o la vida. No hay por tanto el empleo de una violencia en grado mínimo. Es correcta la valoración de la Juez a quo.

Por último y conforme ya hemos apuntado, la valoración de la importancia del esfuerzo realizado por el recurrente para reparar el daño es una tarea que corresponde a la Juzgadora de instancia, ante la omisión de haber cubierto todo el importe justipreciado. Y en cualquier caso, resulta difícil estimar que el recurrente haya asumido ese valor pronormativo, cuando no ha desplegado colaboración alguna para identificar al resto de compinches que colaboraban con él para la consumación de ambos ilícitos, puesto que su puesta a disposición en el procedimiento, hubiera podido cubrir el resto de la indemnización de los perjuicios nunca satisfechos por el mismo. Téngase en cuenta que tanto el recurrente como sus compinches se han beneficiado con el importe de las mercancías sustraídas. La lógica de la atenuante es que devuelvan ese beneficio ilícito. Y si el recurrente por su situación económica, según dice, no puede cubrir totalmente el valor, que colabore para que el resto de los que se han enriquecido ilícitamente devuelvan el patrimonio que sustrajeron. Pero nunca beneficiarse por una aminoración de su responsabilidad criminal, que sólo corresponde a quién tiene indemnizada a su víctima.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, se desestima el recurso, para confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO .- En relación a las costas del presente recurso no se imponen a la parte recurrente en atención al artículo 14,5 del Pacto Internacional de Derechos Cíviles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 , que dispone Toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo previsto en la ley". Convenio ratificado por España el 27 de abril de 1977 , por lo que ya ha quedado incorporado a nuestro ordenamiento interno (arts. 10,2 y 96,1 de la CE ).

En el mismo sentido, el recurso también forma parte del contenido esencial de su derecho a obtener un proceso justo, previsto en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humano y libertades fundamentales, que comprende explícitamente el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, reclamado en el artículo 2 del protocolo número 7 a dicho Convenio, de 1.984 .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación de Germán contra la sentencia dictada el día 22 de julio pasado por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra el mismo por un delito de robo. 1588953 un delito de robo.)e referencia, seguido contra )ende explíterno (arts. 10,2 y 96,1 de la CE ). s a un Tribunal Superior conforme a lo previsto en la ley"que la declaraciómomento sin vacilaciones, ambigüaciódientes intereses legales" )1588953 un delito de robo.)e referencia, seguido contra )ende explíterno (arts. 10,2 y 96,1 de la CE ). s a un Tribunal Superior conforme a lo previsto en la ley"que la declaraciómomento sin vacilaciones, ambigüaciódientes intereses legales"

2º.- CONFIRMAR aquella resolución en todas sus partes.

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario