Sentencia Penal Nº 588/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 259/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 588/2010

Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

Datos del recurso:

Apelación 259/2010

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Señores:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. Juan Beneyto Mengó

D. Carlos Turiel Sandín

Identificación del procedimiento:

D. P. 3867/2006, Instruc. Núm. 6 de Valencia

P. A. 618/2008, de Penal 3 de Valencia

Apelante: Crescencia

Abogado: D. Juan Cortés Miñana

Procurador: D. José Alberto López Segovia

Apelado: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de abril de 2010 , condenaba a " Crescencia , como autor responsable de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de UN AÑO Y NUEVE MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Debo condenar y condeno a Crescencia a que en vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad S.A. Promoción y Ediciones en la suma de TRES MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO de principal más intereses desde sentencia.

Debo absolver y absuelvo a Rita y a Moises de la imputación de delito de estafa en las tele-ventas objeto de autos.

Y debo condenar y condeno a Crescencia al abono de las costas devengadas en el trámite.".

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal .

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 16 de septiembre de 2010.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "Los acusados son Crescencia , Rita , y Moises , todos mayores de edad, sin antecedentes penales computables en autos.

La acusada Crescencia , movida por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y aprovechando el sistema de venta por teléfono de la S.A. de Promoción y Ediciones, que gira como Galería del Coleccionista, efectuó los siguientes pedidos de compra sin que tuviese propósito alguno de abonar su importe:

En fecha 29 de marzo de 2005, y a nombre de Luis Antonio , con D.N.I. NUM000 , solicitó artículo de joyería Reloj Joya Sra. Les Supremes Siglo XXI, por importe de 2.710 Ž80 euros, a pagar en plazos mensuales de 90Ž36 euros, facilitando como cuenta la número NUM001 , de La Caixa, de la que era titular Crescencia junto con su madre y acusada en autos Rita .

Y en fecha 4 de abril de 2005, a nombre de Moises , con D.N.I. NUM002 , fue solicitado el artículo de joyería Anillo Sherezade, valorado en 1.000 Ž80 euros, a pagar en mensualidades de 30Ž36 euros, facilitando una cuenta de la entidad BBVA, sucursal de Guillén de Castro nº 135, con C.C.C. NUM003 , de la que era titular Crescencia junto con su madre y acusada en autos Rita .

No consta que alguno de los acusado fuese quién el 22 de marzo de 2005, y a nombre de Rita , con D.N.I. NUM004 , solicitase el conjunto vajilla Duque de Baviera, con cubertería y cristalería, por importe de 1.000Ž80 euros, a pagar a plazos mensuales de 30Ž36 euros, facilitando como número de cuenta la de Bancaja, C/ San Antonio nº 20, de Xirivella, con C.C.C. NUM005 , de la que era titular Crescencia junto con su madre y acusada en autos Rita .

Todos los encargos se hicieron desde el domicilio sito en Valencia, C/ DIRECCION000 nº NUM006 - NUM007 - NUM008 , y utilizando los teléfonos NUM009 y/o NUM010 ".

Fundamentos

1.-Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Valencia, en la que condena a Crescencia , como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa, a una pena y a la correspondiente responsabilidad civil, absolviendo a Rita y a Moises , se interpone recurso de apelación por D. José Alberto López Segovia, en representación de la condenada, alegando como único motivo de impugnación la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal .

2.- No puede obviarse que, aún cuando no esté insertado en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, -que no se altera por haberlo aceptado las partes al no impugnarlo- se desprende inequívocamente de las declaraciones prestadas por el abogado de la asesoria jurídica y apoderado de la "Galería del Coleccionista", nombre comercial que corresponde a la mercantil S.A. de Promoción y Ediciones, que la actividad de venta telefónica que sustenta la operación objeto de enjuiciamiento en este procedimiento se anunciaba públicamente, recibiéndose el interés del futuro comprador mediante una llamada telefónica, cuya única comprobación sobre la veracidad consistía en devolver de inmediato la llamada, en cuyo momento se recababan los datos de identidad de la persona contratante y de la cuenta sobre la que había que cargar el importe de las mensualidades, siendo práctica habitual la comprobación de la solvencia bancaria, que concreta, a preguntas de la defensa, en la petición de que no existieran antecedentes de morosidad y de que no hubiera problemas con la misma, cuya información -se afirma por el referido apoderado- que se emitía verbalmente, sin que conste ni se haya aportado justificación alguna sobre ella. Si a ello se añade que se podía hacer, y por tanto estimar como bien formalizaba la compra, incluso a nombre de otra persona, y facilitar el número de una cuenta corriente que tampoco tenía necesariamente que ver con la persona contratante, se comprenderá que ninguna medida de comprobación ni de garantía sobre la seriedad de la compra se adoptaba por la víctima, ni desde luego quedaba condicionada la entrega a tales comprobaciones, en cuanto que la remisión del producto comprado se producía de inmediato, - en el presente el 12 de abril de 2005, cuando la conversación telefónica "no grabada" había sido el 29 de marzo de 2005-, no girándose el primer recibo hasta transcurridos los primeros quince días, concedidos al adquirente como plazo para el desistimiento voluntario. Ciertamente que, en este como en otras modalidades contractuales, debe regir y así sería exigible el principio de la mutua confianza, cuya vulneración generaría necesariamente perjuicios al tráfico jurídico y sin duda que también a la garantía exigible entre comprador y vendedor, lo cual no significa necesariamente que se haya traspasado el ámbito de lo penal, superando el campo de juego que las responsabilidades civiles derivadas de un contrato bien formalizado, siquiera sea verbalmente, necesitarían.

3.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º CP :

a) Un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo.

b) Que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo.

c) Que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero.

d) El dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo.

La doctrina jurisprudencial hace hincapié en que la calificación del engaño como bastante haya de llevarse a cabo atendiendo tanto a módulos objetivos, como las condiciones personales del sujeto pasivo y la totalidad de las circunstancias del caso. Y, atendidos los extremos expuestos en orden a la cualidad del sujeto pasivo, a la naturaleza del contrato, a las características de los efectos afectados, y al sistema operativo ideado por ella y ofrecido para facilitar el negocio, aparece que la entidad disponía de medios poderosísimos para examinar y calificar las garantías que se le presentaban, filtrarlas y, consiguientemente, evitar el impago de sus importes.

4.- Así las cosas, y acudamos o no al término de autorresponsabilidad patrimonial, nos hallamos ante la ausencia de uno de los elementos constitutivos de la estafa prevista en el art. 248.1 CP : el engaño bastante. No se puede subsumir el hecho en el mencionado artículo y el recurso ha de ser estimado para dictar otra sentencia en que se absuelva a la acusada del delito de estafa.

La absolución se impone en la medida que en el hecho probado no se encuentran los elementos fácticos que vertebran el delito de estafa, ni en concreto, el elemento nuclear del engaño antecedente, causante y bastante.

Profundizando más en la confirmación de la tesis absolutoria, hay que recordar que, en definitiva, el delito de estafa supone un error de información que sufre quien resulta víctima, error que le lleva a realizar un acto de desposesión en su propio perjuicio, pero todo ello a consecuencia de un error provocado por un tercero. Ese error es el engaño vertebrador del delito de estafa, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, engaño que debe ser antecedente al propio acto de disposición patrimonial del perjudicado, causante del mismo y bastante, adecuado según los estándares usuales exigibles en las relaciones jurídico mercantiles, aunque también con especial incidencia en las circunstancias de la víctima, en referencia al principio de autoresponsabilidad (SSTS 26 de julio de 2000, 717/2002, 1686/2001, 763/2001, 1362/2003, 564/2007 ó 337/2009 , entre otras).

Normalmente, el engaño supone una actividad positiva, es decir, transmitir una información conscientemente falsa, aunque también se ha admitido la estafa por omisión cuando quien está en posición de garante y por tanto con deber de dar información adecuada, simplemente omite toda información (STS 710/2008 de 30 de octubre ).

5.- La STS. 17.11.97, citada en la de 16 de octubre de 2007 , y precedida por la de 19 de mayo de 2005, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En todo, existe un margen en que está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico, que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

a) Negocios de riesgo calculado o especulativo, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

b) Relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

c) Utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

d) Casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

6.- A este último supuesto o al primero podría referirse la actividad desplegada con la limitación de medidas de control exigibles a que se ha hecho referencia en el razonamiento jurídico segundo, perteneciendo la conducta perseguida a uno de los supuestos en los que debe quedar excluida la imputación objetiva en la estafa, sin perjuicio de las obligaciones civiles asumidas por quien contrata de manera firme e incumple las prestaciones a que se comprometió frente al cumplimiento de contrario de las propias, reclamación que podrá efectuarse en la jurisdicción competente sin explotación del proceso penal como refuerzo coactivo de sus omisiones inadmisibles. Aún cuando existiera el propósito de ilícito beneficio desde su contratación, no puede afirmarse con rigor que ese fuera el determinante del engaño al contratante, toda vez que vino al menos facilitado por la omisión de cualquier medida de control que lo detectara.

7.-La estimación del motivo del recurso determina la absolución de la recurrente, procediendo en consecuencia la declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. José Alberto López Segovia, en representación de Crescencia , contra la sentencia de 8 de abril de 2010, dictada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 3 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Absolver a Crescencia del delito continuado de estafa por el que venía condenado en este procedimiento.

TERCERO: Declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.