Sentencia Penal Nº 588/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 24/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo 24-13(R)

P.A.:302-12 (R)

J. Penal : BCN 16

Sentencia: 10/12/12

Apelante: Jesús María ( acusado )

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona, a 15 de Julio de 2.013

VISTA,en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado mencionado en el encabezamiento, la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso Apelación interpuesto por la representación procesal del citado acusado contra la Sentencia dictada en fecha ya señalada por la Sra.Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a : Jesús María como autor penalmente responsable de un delito de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipo básico, sin circunstancias, a la pena de prisión de 1 año y 3 meses y Multa proporcional de 50 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución se interpuso, por la representación citada, Recurso Apelación fundamentado en las alegaciones que constan, habiendo sido impugnado por el M. Fiscal, y admitido en ambos efectos, tramitado el mismo conforme a derecho, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial dónde se formó Rollo de Apelación.

TERCERO.-Es Ponente la Ilma.Magistrada Dña. Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

UNICO.-Admitimos y hacemos los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo se alega vulneración del Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ,es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE. La jurisprudencia constitucional sobre esta materia está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

En el caso presente, no hay duda de la autoría del acusado en la comisión de los hechos por los que ha sido condenado, al haber sido observado por agentes policiales que han declarado en juicio como testigos.

El motivo SE DESESTIMA.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior este Tribunal, en base al Princpio de legalidad, observa infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 CP .

El Tribunal Supremo(SS de 6/05/11 , 31/05/11 , 7/07/11 , 19/07/11 y muchas otras posteriores) establece que: ' cuando el art. 368.2º CP dice que los Tribunales ' podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la Ley condiciona ese efecto, deberán de hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en el Sentencia se hubiera declarado probado', ya que ' en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrán obligados a aplicar la penalidad atenuada'.

En el caso presente, de los hechos declarados probados en la Sentencia, se desprende, como circunstancias objetivas, que se trató de una entrega de cantidad mínima de hachish - 0,037 grs ( folios 46,47). De lo que se infiere que el acusado es ' el último eslabón' en la cadena de distribución y lo hace ' al menudeo'. En suma, concurre ' la escasa entidad del hecho' exigida en el precepto legal.

En relación a las circunstancias subjetivas, el acusado es un extracomunitario sin permiso de residencia (certificado sobre su situación admva. en España obrante en la causa) y, por ende, sin posibilidad legal de trabajar,

Por tanto, es un caso evidente, por las circunstancias objetivas y subjetivas, de aplicación del subtipo atenuado, careciendo el acusado de antecedentes penales, aunque esta cuestión no deba de tenerse en cuenta porque, en su caso, ya se tendría para la aplicación de la agravante de reincidencia, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo.

Consideramos acorde con la culpabilidad desarrollada por el acusado, la imposición de una pena de prisión de 6 meses y Multa proporcional de 20 días ( que es lo que pagó el comprador por la sustancia) con 1 día de r.p.s. en caso de impago.

TERCERO.- La cuestión alegada en el escrito de recurso se basa en INFRACCION DE LEY por indebida aplicación de lo dispuesto en el art.89 C.P ., al no haberse dado audiencia al interesado y afirmando que tiene arraigo en nuestro país

Al respecto es PRECISO EFECTUAR UN BREVE RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS AL RESPECTO.

A/la redacción del anterior de art. 89 C.P. derivado de la reforma por L.O. 11/2003 , supuso una importante variación de su tratamiento legal puesto que, si con anterioridad a aquella el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo y supeditado a la audiencia previa del penado, pasó a configurarse la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción; EXPULSIÓN QUE, EN TODO CASO, DEBERÍA DE ACORDARSE EN SENTENCIA.

La Jurisprudencia, en su momento, censuró el automatismo y estableció no solamente la necesidad de ponderar la situación personal sino la extensión del principio de audiencia específicapara garantizar la adecuación del precepto al marco de garantías constitucionales (así lo estableció la STS de 8 de julio de 2004 y, en su desarrollo, las posteriores SSTS de 17 de mayo de 2005 , 24 de julio de 2006 y de 25 de enero de 2007 ).

A pesar de tales declaraciones jurisprudenciales, algunas secciones de Audiencias Provinciales- lo cual nunca fue compartido por esta sección quinta-,con anterioridad a la reforma por L.O. 5/10, venían sustituyendo el debate contradictorio en juicio sobre tal cuestión, es decir, la audiencia real del acusado, por el conocimiento del Escrito de Acusación provisional, de forma que, si de forma voluntaria no comparecía a juicio,y el enjuiciamiento se efectuaba en su ausencia, se posibilitaba tal pronunciamiento de sustitución de la pena por la expulsión, dado que tal pronunciamiento no cabía en fase de ejecución.

B/1.-Tras la reforma por L.O. 5/2010 EDL2010/101204 el momento procesal de tal pronunciamiento cabe ser diferido a un momento ulterior a la Sentencia: ' podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior' ( art. 89.1, segundo inciso) .

2.-Dicha reforma recupera EN TODO CASO la audiencia al 'penado' como requisito ' sine qua non' para ser sustituido la pena de prisión impuesta por la expulsión

3.- Persiste el concurso de los requisitos para que opere la expulsión; uno objetivo (extensión de la pena efectivamente impuesta) y otro subjetivo (extranjero no residente legalmente en España).

4.-Subsiste, tras la repetida reforma, la cláusula de excepcionalidad (o de eliminación de la expulsión) consistente en 'razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España' (anteriormente era exclusivamente 'la naturaleza del delito').

De lo que se infiere que, en la actualidad, con las modificaciones introducidas por la LO 5/10 tantas veces citada que permite la expulsión en un momento ulterior al dictado de la Sentencia firme, se precisa una audiencia previa y REAL , un debate contradictorio en juicio oral sobre los requisitos objetivos y las circunstancias personales y fácticas ( exigidas jurisprudencialmente: arraigo especialmente) que conduzcan a una decisión tan grave- desde diversos puntos de vista- como lo es la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso en plazo , más o menos, dilatado.

Por lo expuesto, SE ESTIMA el recurso y se deja sin efecto la expulsión en Sentencia sin perjuicio de que pueda diferirse a la fase de ejecución, previa audiencia del penado, audiencia que pudo ser cumplida si la acusación hubiere querido con tal sólo solicitar la suspensión del juicio a fin de que compareciera el acusado en vez de solicitar la celebración en ausencia del mismo, lo cual es una posibilidad legal , mas no una obligación.

CUARTO.-ESTIMAMOS en parte la apelación y REVOCAMOS en parte la Sentencia recurrida, en la forma que se expresa en la parte dispositiva.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas de este recurso ( art. 240 L.E.Crim .)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús María frente a Sentencia de fecha 10/12/12 dictada por la Sra Magistrado - Juez del Jugado de lo penal señalado en el encabezamiento, en procedimiento también indicado y, en consecuencia, REVOCAMOS en partedicha resolución y CONDENAMOS al citado acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública , en el subtipo atenuado, ya definido, a la pena de prisión de 6 meses y Multa proporcional de 20 días con 1 día de r.p.s. en caso de impago y dejamos sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión. CONFIRMAMOS en todo lo demás la Sentencia, Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su entrega por la Magistrada- Ponente, una vez firmada por los Ilmos. Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.