Sentencia Penal Nº 588/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 880/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación nº 880/ 14

Juicio Rápido nº 76/ 14

Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueras.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Gerona a 20 de octubre de 2014.

SENTENCIA Nº 588/2014

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación Penal nº 880/ 14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueras en el Procedimiento Juicio Rápido nº 76/ 14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte apelante Simón asistido del Letrado Sr/ Sra. Daniel Bascuñana Esteban y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26. 6. 2014 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Debo condenar a Simón como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468. 2 del C. P a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello junto al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Sra. en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

UNICO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Hemos de poner de manifiesto que pese al excelente recurso de apelación interpuesto por la representación Letrada del acusado en donde analiza pormenorizadamente los elementos integrantes del delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468. 2 del C. P así como el elemento subjetivo del tipo, el recurso de apelación debe ser desestimado ya que no se aprecia en la resolución recurrida el pretendido error en la aprciación de la prueba por parte del Juez a quo.

El delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 CP ( RCL 1995 , 3170 y RCL 1996, 777) (' Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada' ), necesita para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Normativo, consistente en la previa existencia de una condena impuesta al acusado por juez competente en un proceso penal; 2º.- Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada condena; y 3º.- Subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En el caso de autos no se discute la concurrencia de los dos primeros elementos sino únicamente el tercero de ellos, alegando el recurrente que el encuentro entre el imputado y la Sra. Felicidad fue meramente casual y que fue Doña. Felicidad la que ' enamorada' del imputado quiere estar con él y que el día de los hechos fue a verlo a la gasolinera en donde sabía que estaba lavando el coche para hablar con él.

Como ha tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse en numerosas ocasiones entre ellas Sentencia de fecha 15 de abril de 2013 , '... el encuentro involuntario o casual de dos personas, una de las cuales está obligada a alejarse de la otra, es un suceso perfectamente posible y que en la realidad ocurre en numerosas ocasiones, dado que la coincidencia fortuita en lugares o espacios comunes no puede extrañar al no permanecer dichas personas conectadas por sistemas electrónicos que le permitan saber a una de ellas donde se encuentra la otra. A partir de esta posibilidad fáctica la Sala ha venido distinguiendo diversos supuestos sobre cuál debe ser la actitud del obligado al alejamiento en esas situaciones azarosas concluyendo que, si es el obligado el que accede al lugar en el que se encuentra el perjudicado, el primero debería marchar de allí tan pronto como se aperciba de la presencia de este último, con el fin de evitar la comisión del delito de quebrantamiento'.

En el caso de autos no descartamos que en un primer momento el imputado junto con su amigo Cecilio estuviera lavando el coche en un auto- lavado de Figueras a donde sin conocimiento de él acudiera Doña. Felicidad con la intención de hablar con él, pero es a partir de dicho momento en el cual el acusado debió abandonar el lugar, pese a que estuviera lavando el vehículo pues consta acreditado que únicamente estaba pasando el aspirador en su interior, o bien al apercibirse de la presencia policial llamar la atención de ésta para informarles de la situación, lo cual no hizo sino todo lo contrario continuó con Doña. Felicidad al menos tres o cuatro minutos en actitud nerviosa y mirando fijamente a la Policía, lo que denota desde luego el conocimiento de la antijuricidad de su conducta. En tal sentido pese a las declaraciones exculpatorias de Doña. Felicidad y Don. Cecilio - que han dado lugar a la deducción de testimonio por un presunto delito de falso testimonio- , nos encontramos con el testimonio del agente de MMEE que intervino en los hechos el cual ha manifestado con claridad que '... que vieron a dos personas en un auto lavado, un hombre y una mujer, que el hombre los miraba fijamente y en actitud nerviosa, que procedieron a identificarlo y vieron que tenía una orden de alejamiento respecto de la mujer que estaba con él... que los observó durante tres o cuatro minutos, que estaban juntos limpiando el coche, pasando el aspirador rápido.... Que el coche lo estaban limpiando tanto el chic como la chica.... Que en el momento de los hechos tanto el hombre como la mujer le dijeron que sabían que tenían una orden de alejamiento pero que querían estar juntos....'

Dicha testifical constituye prueba bastante para enervar la presunción de inocencia sin que en modo alguno hubiere quedado acreditado la versión del acusado en el sentido de que se encontró con Felicidad casualmente y que le dijo que se marchara porque podía tener problemas, sino que ha quedado probado todo lo contrario ya que juntos permanecieron al menos tres o cuatro minutos compartiendo la tarea de pasar el aspirador en el vehículo del acusado y al ver a la Policía mantuvieron una actitud nerviosa, manifestando al agente que ' tenían conocimiento de la orden de protección pero que querían estar juntos'; lo cual denota ya de por sí el dolo por parte del acusado, siendo el bien jurídico protegido la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales; lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Y, estamos ante un delito doloso de manera que el incumplimiento de la medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria.

En cuanto a la alegación relativa a que las declaraciones espontáneas del imputado Doña. Felicidad y que fueron recogidas en el folio 11 del atestado policial y referidas por agente que depuso en el plenario en el sentido de que no puede ser tomadas en consideración al no haberse prestado con asistencia de Letrado, la citada alegación no puede ser estimada, en este sentido Sentencia 779/2003, de 30 de mayo (RJ 2003, 6133) , se declara que estas declaraciones espontáneas que llevan a cabo los detenidos, una vez han sido informados de sus derechos constitucionales, pueden tener validez como fuente probatoria de segundo grado o de referencia, pero en todo caso no pueden servir para descansar la convicción exclusivamente en ellas, si no son corroboradas por otras fuentes complementarias que se dirijan en la misma dirección, y lleven inequívocamente a un resultado probatorio obtenido mediante prueba indirecta o circunstancial. Por su parte, en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero (RJ 2005, 1445) , se expresa que las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social. No se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada que reconocen los artículos 24.2 y 17.3 de la Constitución española (RCL 1978, 2836) y regula el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Igualmente, en la Sentencia 418/2006, de 12 de abril (RJ 2006, 2251) , se dice que el derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. En la Sentencia 292/2012, de 11 de abril (RJ 2012, 5611) , se declara que las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por nuestra jurisprudencia, como se trata en las SSTS 23/2009, 26 de enero ( RJ 2009 , 811 ) ; 418/2006, de 12 de abril ( RJ 2006 , 2251 ) ; y 281/2005, de 3 de marzo ( RJ 2005, 3068 ) , entre otras muchas.

Doctrina ésta aplicable al caso de autos máxime cuando tales declaraciones espontáneas se produjeron sin que el imputado hubiera sido detenido por los hechos objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias atenuantes consistentes en el consentimiento de la víctima, si bien no ha sido objeto de súplica en el escrito de recurso, procede entrar a resolver sobre las mismas ya que han sido objeto de alegación en el mismo y en tal sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala al respecto entre otras en Sentencia dictada en el rollo de apelación 820/ 2013 en donde se hacía constar: ' Para que pueda apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica se precisa que nos hallemos ante alguno de los siguientes supuestos: a) que guarden semejanza con la estructura y características de alguna de las restantes atenuantes del artículo 21; b) que guarden relación con alguna eximente y no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como una eximente incompleta; c) que se vinculen con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para su descripción e inclusión en el Código Penal que suponga la razón de su incriminación o se relacionen con el bien jurídico protegido; y e) que la analogía esté directamente relacionada con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . La pretendida atenuante no puede encajar en ninguno de los supuestos indicados puesto que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el TextoPunitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS, Sala 2ª, de 3 febrero de 1995 ). El consentimiento o la cooperación de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las circunstancias atenuantes previstas como tales en el Código Penal, por lo que simplemente se pretende crear una nueva, con el peligro de abrir un portillo no querido ni por el legislador, ni por la jurisprudencia. En el mismo sentido STS, Sala 2ª, 1180/2001, de 2 de Julio , declara que ' No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala casacional'.

Respecto de la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento, como recuerda la SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar. En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima. El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé. En esta línea, la STS 654/2009, de 8 de junio , como la 349/2009, de 30 de marzo , insiste en que ' la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados', así como en que 'el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts. 117.3 y 118 CE ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'. Por su parte, la STS 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: ' a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas'. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 y 902/2010 , de 21 de octubre. Ello no obstante, es cierto que se han reproducido tímidos intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, que permitan tomar en consideración las circunstancias del caso concreto. Así, las STS 61/2010, de 28 de enero y 1065/2010, de 26 de noviembre , indican que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicialcompetente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'. Pero, como nuevamente recuerda la ya citada SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , 'no se aclara, sin embargo, en estas sentencias, que reiteran finalmente la irrelevancia de la reanudación consentida de la convivencia, el amparo legal de esa resolución judicial que parece admitir sería posible instar. Por ello, la fórmula de flexibilización de la respuesta penal a estos supuestos, frecuentes, de quebrantamiento consentido se ha desplazado, en determinadas resoluciones, a la teoría del error. Así la STS 114/2008, de 8 de abril , aunque no lo estime probado en el caso, admite la existencia de un error de prohibición; la citada STS 61/2010, de 28 de enero , aceptaba, tras rechazar la hipótesis de relevancia del consentimiento, la posibilidad de un error de tipo que excluyera el dolo, aunque fuera también para llegar a una conclusión negativa. Y la STS 126/2011, de 31 de enero , optando por una distinta calificación del error, recordaba que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición'.

Esta Sala no considera procedente la apreciación de la atenuante analógica solicitada, alineándose en este punto con lo resuelto en la SAP de Madrid, Sección 26ª, de 10-1-2013 , en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se razona del siguiente modo: 'Con respecto a la segunda alegación consistente en inaplicación de lacircunstancia atenuante análoga del artículo 21.6 del Código Penal , de consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la misma tampoco puede prosperar ya que si bien en un primer momento la Jurisprudencia fue vacilante en cuanto a los efectos del consentimiento de la víctima en el citado delito, en este momento ello no es así ya que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , resolviendo las posibles discrepancias existentes en la Jurisprudencia al respecto. Además, en cuanto al efecto atenuatorio que se indica, el Tribunal Supremo en Sentencia 5848/2007, 18 de julio , destaca la importancia de no limitar el esfuerzo de integración analógica de un determinado hecho, para su consideración como atenuante, a lo que podríamos considerar el significado morfológico o gramatical delas atenuantes catalogadas por el Código Penal. La STS 66/2002, 29 de enero , se refiere a la doctrina que la citada Sala mantiene en materia de atenuantes analógicas, que han de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante específica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1ª) previstos en el art. 68, e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuridicidad o menor culpabilidad). En este supuesto no existe identidad con otra de las circunstancias analógicas del artículo 21 del Código Penal , ni se invoca por el recurrente, ni concurre una menor antijuridicidad o menor culpabilidad que se desprenda de los hechos probados, sino lo contrario, ya que el acusado es reincidente en el delito de quebrantamiento'.

En este mismo sentido esta Sala considera, primero, que la circunstancia atenuante que se peticiona no es análoga a la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP , porque ninguna coincidencia tiene con la misma, ni en sus requisitos, ni en su finalidad teleológica; segundo, que no puede pretenderse la creación jurisprudencial de una circunstancia análoga a la de provocación de la víctima (tal como se argumenta en las SSAP de Madrid, Sección 17ª, de 20-9-2010 , 10-3- 2011 y 13-1-2012 ) cuando dicha circunstancia atenuante fue expresamente proscrita por el legislador, quien la derogó en la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal; tercero, que no cabe crear atenuantes analógicas en relación al error de tipo, al error de prohibición o al perdón del ofendido; y cuarto, que no apreciamos que en el caso de autos concurra una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad en la conducta delictiva cuya autoría se imputa.

CUARTO.-Debe recaer en esta alzada el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia la resolución recurrida.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueras, con fecha 26. 6. 2014 y en consecuencia CONFIRMAMOSaquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 20 de octubre de 2014 doy fe.