Sentencia Penal Nº 588/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 502/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0036550

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 502/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 302/2013

Apelante: D./Dña. Bernardino

Procurador D./Dña. CARLOS SAEZ SILVESTRE

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 588/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Pilar Oliván Lacasta

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 23 de julio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 7 de noviembre de 2013 , en la que se declara probado: 'El acusado, Bernardino , natural de Nigeria, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, sobre las 7:30 horas del día 17/06/2012, en el aeropuerto de Madrid Barajas, mostrador 332 de Esasy Yet, aportó, cuando se disponía a tomar el vuelo número NUM000 , a sabiendas de su falsedad, un pasaporte y un permiso de residencia falsos.

El permiso de residencia con número NUM001 constaba a nombre de Iván , con ese número de NIE figuraba registrado un ciudadano nigeriano con unos datos que no se corresponden con los del documento presentado y la foto no pertenece al acusado. Dicho documento era íntegramente falso, porque aun presentado una apariencia similar a los originales en cuanto a su tamaño, formato y distribución de elementos, el soporte plástico y las figuras realizadas en titas OVI han sido imitadas, la impresión del fondo de seguridad y de los textos de seguridad fijos carecen de la calidad de los soportes auténticos.

El pasaporte de la República de Nigeria número NUM002 a nombre de Iván , es auténtico en origen pero la visa para los Estados Shengen con número NUM003 incorporada en la página 15 es íntegramente falsa y la foto no pertenece al acusado'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito de uso de documento oficial falso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3 meses a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , así como al pago de las costas procesales.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio español al que no podrá regresar en un plazo de 5 años contados desde la fecha de expulsión.

Procédase al comiso del pasaporte y del permiso de residencia intervenidos'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Bernardino , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 30 de diciembre de 2013.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

NO SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO: ''El acusado, Bernardino , natural de Nigeria, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, sobre las 7:30 horas del día 17/06/2012, en el aeropuerto de Madrid Barajas, mostrador 332 de Esasy Yet, aportó, cuando se disponía a tomar el vuelo número NUM000 , un pasaporte y un permiso de residencia falsos.

El permiso de residencia con número NUM001 constaba a nombre de Iván , con ese número de NIE figuraba registrado un ciudadano nigeriano con unos datos que no se corresponden con los del documento presentado y la foto no pertenece al acusado. Dicho documento era íntegramente falso, porque aun presentado una apariencia similar a los originales en cuanto a su tamaño, formato y distribución de elementos, el soporte plástico y las figuras realizadas en titas OVI han sido imitadas, la impresión del fondo de seguridad y de los textos de seguridad fijos carecen de la calidad de los soportes auténticos.

El pasaporte de la República de Nigeria número NUM002 a nombre de Iván , es auténtico en origen pero la visa para los Estados Shengen con número NUM003 incorporada en la página 15 es íntegramente falsa y la foto no pertenece al acusado.

No ha resultado acreditado que el acusado conociera que los documentos fueran falsos'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Bernardino se fundamenta, en primer lugar en el hecho de que concurriría causa de nulidad porque no se habría notificado a Bernardino personalmente el escrito de acusación. Por otra parte, invoca error en la valoración de la prueba porque, si bien el acusado habría empleado los documentos que le fueron intervenidos para identificarse en el Aeropuerto Madrid Barajas, desconocería que se tratara de documentos falsos, por lo que no concurriría el elemento subjetivo del tipo. A continuación alega que concurriría infracción del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo, pues no habría sido probado que el recurrente conociera la falsedad de los documentos. Pretende que existiría causa de nulidad, por falta de motivación de la resolución recurrida. Invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 392.2 del Código penal , y alega que no existiría prueba que sostuviera la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, esto es, la regulada en el artículo 400 bis del Código penal , por el uso de documentación sin estar legitimado para ello, pues el tipo requeriría que se tratara de documentos auténticos, y no falsos, como está acreditado en el presente caso, lo que también impediría aplicar el delito de usurpación de identidad del artículo 401 del Código penal . Por otra parte, se invoca infracción del principio de individualización de la pena, proporcionalidad y motivación, por no motivar la cuota diaria de multa, y por el hecho de que las circunstancias del recurrente hubieran debido llevar a imponer la cuota de 3 euros/día. Finalmente, sostiene que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión sería improcedente.

Por lo que solicita la estimación del recurso y su absolución y, subsidiariamente, la rebaja de la cuota diaria de multa a 3 euros, dejando sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Comenzaremos analizando la posible concurrencia de la causa de nulidad invocada por el recurrente, quien argumenta que no se le habría notificado personalmente el escrito de acusación, exigencia prevenida por el artículo 784.1 de la LECRIM , que habría resultado vulnerado.

Hemos recordado en resoluciones precedentes que el Tribunal Supremo ha declarado, de forma reiterada ( STS de 5-11-2001 ) que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán 'nulos de pleno derecho' los actos judiciales cuando se produzcan 'con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional' y 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión' (vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella. (vid art.242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil , pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales, en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido 'efectiva indefensión' (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988 , entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989 ). Por último, esta Sala ha declarado reiteradamente también que las posibles irregularidades rituarias cometidas en la fase de instrucción no tendrán otro alcance que el de su nulidad autónoma con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base del principio de conservación del acto, que halla hoy adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , anteriormente citado (vid. sentencias de 1 de abril de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 22 de septiembre de 1.983 , 2 de febrero de 1.984 , 5 de diciembre de 1.986 y de 28 de febrero de 1987 ).

En el presente caso, en su declaración judicial, Bernardino designó domicilio a efectos de notificaciones (folios 36 y 37). El 18 de septiembre de 2012 se designa Procurador que lo representa (folio 52). El 1 de febrero de 2013 se dicta auto de continuación del procedimiento de diligencias previas, por los trámites del procedimiento abreviado, que amplía el anterior de fecha 26 de junio de 2012 (folio 80 y 81), resolución que se notifica a la representación procesal del hoy recurrente (folio 83). El 26 de febrero de 2013 se presenta escrito de acusación por el Ministerio Fiscal (folios 90 y 91). El 17 de abril de 2013 se presenta escrito de personación por el Procurador y la Letrada de Bernardino (folio 101). El 27 de mayo de 2013 se presenta escrito de defensa (folio 103 a 105). El 12 de junio de 2013 se presenta escrito de defensa por la defensa y representación de Bernardino (folios 110 a 113). Por providencia de 9 de julio de 2013 se acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal, indicando que Bernardino se encuentra en ignorado paradero (folio 120). El 6 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Penal dicta auto de admisión de prueba (folio 122 y 123). El 18 de septiembre de 2013 se presenta escrito indicando nuevo domicilio de Bernardino a efectos de notificaciones (folio 128).

En el juicio oral, la defensa planteó como cuestión previa la hoy reproducida en apelación, esto es, que no se habría notificado a Bernardino el escrito de acusación en fase de instrucción, vulnerando el artículo 784 de la LECRIM .

El artículo 784 de la LECRIM establece '1. Abierto el juicio oral, el Secretario judicial emplazará al imputado, con entrega de copia de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente. Si no ejercitase su derecho a designar Procurador o a solicitar uno de oficio, el Secretario judicial interesará, en todo caso, su nombramiento. Cumplido ese trámite, el Secretario judicial dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en plazo común de diez días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas (...). 4. Si, abierto el juicio oral, los acusados se hallaren en ignorado paradero y no hubieren hecho la designación de domicilio a que se refiere el artículo 775 y, en cualquier caso, si la pena solicitada excediera de los límites establecidos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 786, el Juez mandará expedir requisitoria para su llamamiento y busca, declarándolos rebeldes, si no comparecieran o no fueren hallados, con los efectos prevenidos en esta Ley '.

En el presente caso, la pena solicitada no excede de los límites del artículo 786.1 , 2º de la LECRIM .

Esta Audiencia Provincial adoptó, en Junta celebrada el 7 de junio de 2012, complementada en nueva Junta celebrada el 6 de julio de 2012, el siguiente acuerdo:' a) Corresponde al Juzgado de Instrucción notificar al acusado el auto de apertura de juicio oral, con entrega de copia de los escritos de acusación, y dictar en su caso el auto de busca y captura. b) La notificación se realizará a su Procurador si con anterioridad el imputado se ha personado en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente. c) Cuando no se haya designado Procurador la notificación se realizará en el domicilio designado en España o en la persona designada por el imputado para que lo reciba en su nombre a los efectos del artículo 775 de la LECRIM . Cuando la pena supere los dos años de prisión la notificación se debe realizar personalmente.'

Por tanto, en el presente caso, en que (además de que, como explica acertadamente la Juez de lo Penal cuando desestima la cuestión previa al inicio del juicio oral, no se alude a ningún aspecto material que sostuviera una eventual causa de nulidad) la pena no supera los dos años de prisión, el escrito de acusación se notificó al Procurador designado, consideramos que no se ha vulnerado el artículo 784 de la LECRIM .

En consecuencia, el motivo de apelación analizado debe desestimarse.

TERCERO. En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de cuanto indicaremos posteriormente.

El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio, en tanto en cuanto la grabación audiovisual no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia.

En el presente caso, no se discute el carácter falso de los documentos que el acusado portaba el día de los hechos. Tampoco que empleara esos documentos para identificarse en el mostrador del aeropuerto de Barajas cuando pretendía tomar un vuelo para salir de España. Sí niega el recurrente que conociera que los documentos fueran falsos.

El visionado de la grabación audiovisual del acta del juicio oral revela que el acusado, al igual que ya manifestara en su declaración sumarial (folios 38 y 39), responde al Ministerio Fiscal indicando que el día de los hechos presentó para identificarse, en el mostrador de la compañía Easyjet, la documentación intervenida. Indica que utilizó esa documentación para identificarse. Explica desconocer si la documentación es falsa. Relata que encontró los documentos en la basura. Manifiesta que utilizó esa documentación para intentar salir de España, porque no tenía trabajo y quería salir. Sabía que esa documentación no le pertenecía.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM004 declara que acudió al mostrador de Easyjet, donde se encontraba el acusado, quien empleó para identificarse la documentación que después se comprobó que era falsa.

Ese es el resultado de la prueba personal practicada en el plenario.

La pericial, no impugnada, revela, por un lado, que el permiso de residencia es íntegramente falso (folios 58 y siguientes). Por otro, que el pasaporte es auténtico en origen, pero la visa para los estados Shengen incorporada en la página 15 es íntegramente falsa (folios 74 y siguientes).

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que no existe en autos prueba que sostenga que el acusado conociera la falsedad de los documentos que portaba. O su participación en la falsificación. La prueba practicada permite considerar acreditada la falsedad de la documentación y su tenencia por el acusado. Sin embargo, no se cuenta con indicios que soporten la participación de Bernardino en la alteración o, en el caso del permiso de residencia, creación falsaria del documento. No consta su nombre en ellos. Tampoco se han empleado sus fotografías en su confección (se declara como hecho probado que la fotografía obrante en dicha visa no pertenece al acusado; la resolución recurrida no indica el razonamiento mediante el cual se alcanza dicha inferencia; nada consta en el informe).

Por ello, consideramos que no ha resultado acreditado el elemento subjetivo del tipo, que resultaría preciso para considerar probada la comisión del delito por el que Bernardino ha resultado condenado.

Y siendo falsos los documentos, no concurre el carácter auténtico de los mismos, como elemento objetivo del tipo que sería preciso para valorar la aplicación del artículo 400 bis del Código Penal , que fue interesado por el Ministerio Fiscal como pedimento alternativo en fase de conclusiones definitivas.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide mantener el pronunciamiento condenatorio.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid con fecha 7 de noviembre de 2013 en el procedimiento abreviado 302/13, revocarla, y absolver a Bernardino del delito por el que venía condenado.

Todo ello, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid con fecha 7 de noviembre de 2013 en el procedimiento abreviado 302/13,

REVOCAMOS y dejamos sin efecto dicha resolución y

ABSOLVEMOS a Bernardino del delito por el que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.