Sentencia Penal Nº 588/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 85/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona. P. Abreviado rápido nº 57/17
Rollo de Apelación nº 85/17-C
SENTENCIA
Ilmo Sr. Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN
En Barcelona a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el P.A. rápido nº 57/17 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por
el delito de hurto, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Dª Amparo , representada por la Procuradora
Dª Sonia Ortiz Gragero, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ
CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de abril de 2017 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 57/17, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la acusada Dª Amparo contra la sentencia por la que en la instancia se le condenó como autora de un delito leve de apropiación indebida previsto y penado en el art 254.2 del C. Penal (entiende el Tribunal que la referencia en el fallo de dicho pronunciamiento al art 253.2 respondió sin duda a un simple error de transcripción), absolviéndola al propio tiempo del delito de hurto por el que únicamente fue acusada, invocando en esencia en apoyo de su impugnación la vulneración del principio acusatorio al no haberle atribuido parte alguna el reseñado delito de apropiación indebida, ostentado tal infracción naturaleza heterogénea con el hurto que le imputó el M. Fiscal.



SEGUNDO.- Sin necesidad de entrar en valoraciones sobre la homogeneidad o heterogeneidad entre las figuras delictivas del hurto por el que fue acusada la Sra Amparo y la apropiación indebida por la que en definitiva fue condenada en la instancia, la absolución por esta última infracción, única que le atribuyó el órgano 'a quo', deriva de los propios hechos que éste consideró probados.

Aun cuando resulte difícilmente comprensible para el Tribunal que considerando probado el Juzgador que encontrándose Dª Mariana en la tarde del 30 de junio de 2016 en la tienda 'Tezenis', sita en Rambla Catalunya 60 de Barcelona, percatándose en ese momento de que le había desaparecido su teléfono móvil Iphone 6, valorado en 250 euros, que llevaba en el bolsillo de su chaqueta, bien que se intervino en poder de la acusada Amparo cuando sobre las 16:50 horas ese mismo día salía del reseñado establecimiento, no se considerase probado que esta última mujer hubiera sustraído al descuido a su titular el citado efecto dado la evidente conexión temporal entre el momento en que se produjo el despojo y la aprehensión del móvil en poder de la Sra Amparo cuando precisamente la misma salía del local donde tuvo lugar aquél, el Tribunal no podrá modificar tal conclusión fáctica siquiera lo sea por haberse aquietado el M. Fiscal (única parte acusadora) con la sentencia de instancia, siendo evidente que una modificación del relato fáctico atribuyendo ahora en la alzada tal sustracción a la acusada comportaría una reforma peyorativa para la misma.

Partiendo de ello, estima el Tribunal que no resulta jurídicamente viable atribuir a la Sra Amparo el delito de apropiación indebida del art 254.2 del C. Penal por el que fue condenada en el pronunciamiento apelado.

Ya ha quedado dicho que aun cuando en el fallo o parte dispositiva de la sentencia de instancia se dispuso que se condenaba a la acusada Sra Amparo como autora de un delito de apropiación indebida del art 253.2 del C. Penal , tal mención respondió --a juicio del Tribunal-- a un simple error de transcripción. A tal conclusión cabe llegar no sólo por cuanto en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución, al tratar de la calificación típica de los hechos que se declararon probados, se indicó que eran constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el art 254.2 del C. Penal sino, igualmente, por cuanto tales hechos son manifiestamente inconciliables con la conducta tipificada en el vigente art 253 del C. Penal , consistente en la apropiación para sí o para un tercero, en perjuicio de otro, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que se hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o se negare por el autor haberlos recibido.

Resulta evidente por consiguiente que la infracción que el Juzgador atribuyó a la apelante fue la prevista y penada en el actual art 254 del C. Penal , precepto donde se tipifica la conducta de quien fuera de los supuestos del artículo anterior (el 253), se apropiare de una cosa mueble ajena, habiéndose subsumido los hechos en el apartado 2 del citado artículo dado que el teléfono móvil que se aprehendió en poder de la acusada tenía un valor que no excedía de 400 euros.

Aun cuando no se aluda expresamente a ello al utilizarse terminología dispar, parece claro en opinión del Tribunal que entre las modalidades de apropiación incardinables en el actual art 254 del C. Penal encajan las que se tipificaban en el art 253 en su redacción vigente con anteriorioridad a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , de modificación del C. Penal, a saber, la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido. Pues bien, en el caso de autos es evidente, atendidos los propios hechos que el Juzgador declaró probados, que no puede afirmarse que el teléfono móvil que se intervino a la Sra Amparo ostentase la naturaleza de cosa pérdida o de bien perteneciente a persona desconocida.

El órgano 'a quo' consideró acreditado que la propietaria del mismo se percató de que le había desaparecido del bolsillo en que lo llevaba, lo que desde luego no supone que hubiese perdido tal teléfono, máxime cuando el mismo se intervino en poder de una persona una vez ésta salía del establecimiento donde se hallaba la propietaria cuando se percató de que le había desparecido el bien.

El teléfono era propiedad de Dª Mariana , declarándose así como probado, lo que imposibilita ya por sí hablar de cosa perteneciente a dueño desconocido. Podría decirse que la acusada no tenía por qué conocer quién era la titular del teléfono que llevaba en su poder, más para que su actuación pudiera haber resultado subsumible en el art 254 habría sido preciso que el Juzgador hubiera descrito un apoderamiento concreto del bien una vez el mismo hubiera quedado fuera de la posesión de su titular, lo que desde luego no se contiene en el factum de la sentencia de instancia. Pero es más, descartado por lo ya razonado que el teléfono móvil ostentase la condición de cosa perdida, parece evidente que alguien se lo sustrajo a su propietaria y si el Juzgador no entendió probado que tal acción la hubiese materializado la acusada, habría sido preciso que se detallase una actuación por la cual el bien hubiese dejado de estar en posesión de quien lo sustrajo, una vez se hizo con él la acusada, lo que no figura en el citado relato histórico, pugnando además con la más elemental lógica que si un tercero ajeno a la recurrente hubiese sido quien se apoderó del móvil, abandonase o perdiese aquello que muy breves instantes había sustraído.

Es cierto que el art 254 alude genéricamente a cualquier apropiación de cosa mueble ajena fuera de los supuestos contemplados en el art 253. Si tal referencia genérica permitiese entender que en el citado art 254 son incardinables apropiaciones diferentes a las que preveía el anterior art 253 (la de cosa perdida o dueño desconocido), la condena de la Sra Amparo como autora del delito por el que fue condenada en la instancia habría exigido una particular descripción de la forma concreta en que dicha persona se hizo con el teléfono móvil propiedad de la Sra Mariana para poder ponderar si tal conducta era o no subsumible en el vigente art 254, descripción ausente en el pronunciamiento apelado, no pudiendo dejar de consignarse, por su trascendencia, que, por ejemplo, el autor de un delito de receptación también puede llevar consigo efectos de ilícita procedencia, conociendo su origen, sin que hubiese intervenido en el previo delito consistente en la sustracción de ellos a su legítimo titular.



TERCERO.- Dado que en la instancia se condenó a la acusada recurrente como autora de un delito leve, contra la sentencia dictada en la alzada no cabrá recurso de casación ya que el mismo sólo podría ir dirigido a que se mantuviera la condena por dicha infracción, que el Tribunal deja sin efecto a través de su pronunciamiento.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por Dª Amparo , representada por la Procuradora Dª Sonia Ortiz Gragero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en los autos de P. Abreviado rápido nº 57/17, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de absolver a dicha apelante del delito de apropiación indebida por el que fue condenado en la resolución apelada, dejando inalterable su absolución (y la de la coacusada Lorena ) por el delito de hurto por el que fueron acusadas y declarándose de oficio las costas de ambas instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.