Sentencia Penal Nº 588/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 56/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO SUMARIO 56/2017
CAUSA: SUMARIO Nº 3/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 588/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.
MAGISTRADOS
Dª SONIA LOSADA JAÉN
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a ocho noviembre de 2017.
Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la
presente causa Sumario nº 56/2017, (Sumario 3/2017), procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona,
seguida por un delito de abusos sexuales a menor de 16 años , contra el acusado Romulo , mayor de
edad, con D.N.I. NUM000 , nacido en fecha NUM001 de 1989 en Girona, hijo de Vicente y de Regina ,
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Carlos Javier Sobrino y defendido por el Letrado D. Joan Pere Zapata Saldaña. Ha comparecido
en el procedimiento en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª.
Ángela Moreno Delgado y la acusación particular Dª Africa , representado por el Procurador de los Tribunales
Dª Elisenda Pascual Sala y defendido por el Letrado D. Daniel Sirvent Salvador habiendo sido ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su génesis en la diligencia de constancia dictada por el Juzgado de Instrucción nº dos de Girona. En fecha 22 de enero de 2017 el Juzgado de Instrucción nº dos de Girona incoó las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 122/2017.

En fecha 24 de febrero de 2017 se dictó Auto de incoación de Sumario, registrado con el nº 3/2017, dictándose Auto de conclusión de Sumario en fecha 20 de julio de 2017 siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 6 de noviembre del presente año en curso, a las 10.00 horas.



SEGUNDO.- El Ministerio Público elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años de los artículos , 183.1 y 3 C.P . , sin concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al acusado de una pena de diez años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Africa en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de doce años . Asimismo y de conformidad con el art.192 C.P . solicitó imponer al acusado la pena de libertad vigilada por tiempo de 10 años. En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenara al acusado a indemnizar a la Sra. Africa , a través de su representante legal en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales causados a la misma.

La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años de los artículos 183.1 y 3, C.P ., sin concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, al acusado, de una pena de diez años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Africa en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de doce años . Asimismo y de conformidad con el art.192 C.P . procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada por tiempo de 10 años. En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenara al acusado a indemnizar a la Sra. Africa , a través de su representante legal en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales causados a la misma.



TERCERO.- La defensa del acusado Romulo interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Tras ello, ejercitado el derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado que sobre las 05.00 horas del día 22 de enero de 2017, el acusado Romulo , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacido en fecha NUM001 de 1989 en Girona, hijo de Vicente y de Regina , con antecedentes penales no computables, y privado de libertad por esta causa desde la fecha 26 de enero de 2017, se encontró en el exterior de la discoteca DIRECCION000 sita en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de la ciudad de Girona, con la menor de edad Africa , nacida en fecha NUM003 de 2001, a la que ya conocía porque había tenido una relación con la tía de la menor. La menor Africa pidió al Sr. Romulo que la llevara en su coche, accediendo este.

Ha resultado probado que esa noche, después de que la menor Africa pidiera al acusado que la llevara en su coche, ambos mantuvieron relaciones sexuales, en el curso de las cuales el acusado la penetró por vía vaginal, no resultando acreditado el lugar en que se produjeron dichas relaciones sexuales, si en el interior del vehículo o en un domicilio usado por el Sr. Romulo .

No ha resultado acreditado que el acusado fuera conocedor de que Africa fuera menor de dieciséis años ni que el acusado se prevaliera del estado de embriaguez de la menor.

No ha resultado acreditado que el acusado mantuviera estas relaciones sexuales contra la voluntad de la menor ni que empleara fuerza para vencer su resistencia.

Fundamentos

PRIMERO . - Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años de los artículos 183.1 y 3 C.P . (que es el delito por el cual se formula acusación), según la redacción de dicho precepto con arreglo a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015.

El delito de abusos sexuales del art 183.1 castiga la conducta del que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

El apartado 3º tipifica el abuso sexual con un menor de 16 años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Con la normativa de aplicación se endurecen las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales a menores, elevando la edad del consentimiento sexual a los 16 años, por lo que la realización de actos de carácter sexual con menores de dicha edad es considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.( art. 183.quater C.P .

De acuerdo a nuestra jurisprudencia lo que caracteriza el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de dieciséis años, según la última reforma legislativa, (antes trece años) según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vid por todas la reciente sentencia de fecha 19/12/2016 ) es la realización de 'actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años (ahora dieciséis años), donde no media violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual ; si bien, el concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad' ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).

En cuya congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.( en este sentido la S.A.P. Madrid de 6 de marzo de 2016 ).

Requiere el tipo penal la realización de actos de carácter sexual, sin violencia o intimidación, y que estos se practiquen sobre menor de dieciséis años, siendo conocedor, bien por dolo directo o por dolo indirecto el autor de los hechos de que la víctima es menor de dicha edad, sin que se exija que conozca con exactitud la edad de la menor. Como dijo esta Audiencia en sentencia de fecha 13 de octubre de 2009 , en relación a la agravante del art 180.3 C.P . en la redacción vigente en aquel momento, pero extrapolable al presente caso debe quedar 'claramente demostrado que el acusado pudiese representarse la posibilidad o la probabilidad de que la persona a la que sometió a la agresión sexual era menor de 13 años'( actualmente 16 años).

Como señala la STS. 11/2/2005 'parece claro que no es posible apreciar una agravación cuando el supuesto fáctico en el que se basa no ha podido ser percibido por el autor, pues ello afectaría al dolo, que supone el conocimiento de los elementos del tipo objetivo' y el artículo 14.2 del Código Penal establece 'que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación' Como se ha dicho anteriormente con carácter general no se exige que el acto de naturaleza sexual se realice contra la voluntad de la menor, habiendo considerado la jurisprudencia que el bien jurídico protegido no es otro que la indemnidad sexual, que como afirma la sentencia del TS 147/2017 de 8 de marzo del TS, entre otras de dicho Tribunal 'ese concepto se configura, siguiendo la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 5/2010, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida( en este sentido la S.A.P Madrid de 30 de junio de 2017 ).

Si bien el artículo 183 quater C.P . dispone que el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.



SEGUNDO .- Como se ha señalado en el fundamento anterior, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de abusos sexuales por los que se formula acusación por el Fiscal y la acusación particular.

La Sala ha llegado a esta convicción de los hechos que declara probados, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, prueba que ha consistido en la declaración del acusado Sr. Romulo ; la declaración de la menor, Africa en la vista del juicio; las testificales de Eva María , madre de la menor Africa ; de Coro , tía de la menor, y de Vicente , padre del acusado y la pericial de los médicos forenses Paulina e María Antonieta . Por último la documental que obra en las actuaciones, entre ellas el informe del I.N.T.

(folio 159 y ss) , informe del servicio de biología de las muestras extraídas de lavado vaginal de la menor e indultada de Romulo .

Debe comenzarse el análisis de la prueba, señalando que no se escapa a esta Sala la gravedad de los hechos que han sido objeto de acusación, tanto desde el punto de vista de los hechos denunciados, como de la pena que se solicita por el Ministerio Fiscal. Las agresiones o abusos sexuales son, sobre todo cuando se cometen en menores de edad, una de las infracciones delictivas que merece el mayor reproche social, al constituir uno de los más graves atentados que se pueden perpetrar contra una persona, pues incide de plano en la esfera sexual que, en nuestro entorno cultural, afecta a la más profunda intimidad, causando innegables secuelas psicológicas en quien es víctima de tal ilícito.

Los delitos de esta índole, contra la libertad e indemnidad sexual (y de eso es consciente el Tribunal) se cometen, prácticamente en todos los casos, buscando su autor un contexto de clandestinidad que impide o dificulta muy seriamente, desde el punto de vista probatorio, la existencia de medios de prueba distintos de la simple declaración de la víctima. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, en especial - aunque no exclusivamente- con relación a este tipo de ilícitos penales, que las exigencias probatorias que a los mismos se refieren, obligan a considerar que la sola declaración testifical de la víctima puede bastarse, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 C.E . , puesto que de otra manera, en la mayoría de los casos, este tipo de delitos se convertirían, de facto, en un espacio de impunidad ante la imposibilidad o grave dificultad de que resultaran acreditados por medios probatorios diferentes.

En el caso sometido a nuestra consideración entendemos que la prueba practicada en el acto del plenario no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

De las diligencias de prueba practicadas ha resultado acreditado que hubo relaciones sexuales entre la menor Africa y el acusado y que en el curso de las mismas el acusado penetró por vía vaginal a la menor, eyaculando en la vagina de la misma. Si bien el acusado en un primer momento, en su primera declaración en sede de instrucción, no reconoció haber tenido relaciones con la menor, declarando que no se encontró con la menor ni sus familiares, posteriormente en su declaración indagatoria ( folio 179)reconoció haber tenido relaciones con ella, aunque manifestando que ella intentó que hubiera penetración pero el se la quitó de encima. En su declaración en sede judicial narra lo sucedido de forma análoga a su declaración en la indagatoria. A la pregunta del porqué lo negó en su primera declaración manifiesta que fue por el temor a explicar a su mujer que había estado con otra mujer. En todo caso más allá del reconocimiento que hace el acusado en la vista del juicio tenemos un dato concluyente acerca del hecho de que hubo relaciones sexuales entre el acusado y la menor y es el dictamen elaborado por el I.N.T. (folio 159 y ss). Este dictamen analiza y compara una muestra indubitada de Romulo (medio hisopo) y las muestras recogidas en el lavado vaginal de la menor , las coteja y llega a la conclusión de que se 'confirma la presencia de restos de semen en al muestra lavado vaginal y que tanto la víctima como el acusado son compatibles con el perfil mezcla'. De todo ello esta sala concluye que hubo relaciones sexuales entre el acusado Sr. Romulo y la menor Africa , de quince años en el momento de los hechos.

Sin embargo esta Sala no considera acreditada, sin género de duda alguna, tal y como se exige para fundar una sentencia condenatoria, la versión que da la menor, acerca de cómo se produjeron las relaciones sexuales. Ya hemos visto que el acusado declara que fueron consentidas y a petición de la menor. La menor por el contrario declara que el acusado la llevó, aprovechándose de su estado de embriaguez, a una casa situada por DIRECCION002 y que allí la metió en la habitación, que la forzó, la tiró a la cama, empleando fuerza física contra ella, declarando que la separó las piernas, los muslos con fuerza cuando ella no tenía ropa para penetrarla vaginalmente.

En reiteradas ocasiones ha señalado la jurisprudencia ( SSTC. 201/1989 , 160/-1990 y 229/1991) y el Tribunal Supremo ( SSTS. 7 de marzo de 1994 , 13 de mayo de 1994 , 13 de mayo y 23 de octubre de 1996 , 15 de marzo de 1999 y 29 de septiembre y 23 de octubre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y que son hábiles, aún como única prueba, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. No obstante, cuando el testimonio de la víctima se configura como prueba esencial de la culpabilidad del acusado, debe reunir ciertas notas: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las previas relaciones del acusado con la víctima, que pongan de relieve móviles que puedan poner en duda la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sentada sobre bases firmes; 2) verosimilitud del testimonio ; 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones En el presente caso existen dos datos significativos que nos impiden acoger la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente. En primer lugar esta Sala quiere señalar que los hechos tal y como han sido relatados por la víctima serían constitutivos, no de un delito de abusos sexuales del art 183.1 y 3 C.P . , que son los delitos por los que se ha formulado acusación tanto por el Fiscal como por la acusación particular, sino de un delito de agresión sexual a menor del art 183.2 C.P , porque lo que declara la menor es que el acusado empleó violencia e intimidación para penetrarla vaginalmente. No deja de llamar la atención que las acusaciones no acojan en plenitud el relato de la víctima, especialmente la acusación particular. De la prueba practicada existe un primer dato importante, que impide tener por acreditado que hubiera violencia y es el informe de sanidad del médico forense. Este informe (folio 107) concluye que no se aprecian lesiones cutáneas recientes ni crónicas o evolucionadas, no apreciándose en dicho informe lesiones en los muslos, (donde según la menor se habría producido la fuerza por el acusado para realizar el acto sexual). Las únicas lesiones cutáneas que aparecen y que podrían ser compatibles con una agresión son las de las extremidades superiores, (según el forense pudieron ser ocasionadas por tocamientos , aunque no exclusivamente). Tampoco el examen del himen aporta dato alguno probatorio de una agresión sexual, ya que el informe forense señala que es un himen permeable, pero que no se aprecian edema ni erosiones y que la vagina y el cervix no presentan lesiones. Debe señalarse que la menor declara que era virgen en el momento de los hechos, sin que se aprecie lesión alguna que se produjera por un acto de extrema violencia como es el denunciado.

El segundo dato viene dado porque la menor declara ante la policía que cuando finalizó el acto sexual se vistió lo más rápido que pudo y se marchó corriendo del interior de la vivienda. Es verdad que declara que estaba muy desorientada y que tuvo problemas para llegar a casa, pero de su relato de hechos y la declaración de su madre se desprende que esta agresión habría tenido lugar en torno a las 5.00 horas y que según declaran ella y la madre , la menor regresa a casa a las 8.30 horas. Dado que los hechos, según la menor, habrían ocurrido en DIRECCION002 y su casa está en el C/ DIRECCION003 , habría tardado más de tres horas y media para una distancia no especialmente larga. Debemos señalar que además se contradice con lo declarado en juicio porque lo que declara en Sala es que esperó a que el acusado se durmiera.

A ella hay que unir las contradicciones que veremos ahora en su declaración con la de su madre y la de esta con la de la tía, así como el hecho de que según declaran apareciera en casa con la ropa rota, sin que se haya aportado dicha ropa a las actuaciones, o sobre el estado etílico de la menor, afirmado por ella y su madre y no por la tía que declara que no vio beber en presencia suya a la menor, que no se le notaba mucho. Es cierto que existe un dato indiciario que esta Sala no puede pasar por alto y es que la menor señale que los hechos ocurren en un piso en DIRECCION002 , cuando la suegra del acusado tiene un piso allí.

Pero este dato por si solo tampoco puede fundar la condena, máxime cuando no se ha practicado prueba alguna en relación a dicho piso, como por ejemplo, comprobar si el mismo estaba habitado esa noche o si el acusado tenía llaves del mismo.

En todo caso acreditado que hubo relaciones sexuales con una menor de dieciséis años, la existencia de consentimiento o no por esta únicamente afectaría a la posible aplicación del art 183 quater C..P . es decir a la exclusión de responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. En este caso debe señalarse que existen doce años de diferencia entre acusado y víctima, diferencia de edad significativa para la aplicación del supuesto.

El segundo de los requisitos del tipo penal del artículo 183 C.P que los actos de naturaleza sexual se realicen sobre menor de dieciséis años. Está plenamente acreditado, aunque el letrado de la defensa en su informe pretenda hacer surgir alguna duda sobre ello, que Africa tenía quince años y tres meses en el momento de los hechos. Pero como ya hemos señalado en el fundamento primero de la sentencia debe quedar claramente demostrado que el acusado ha podido representarse la posibilidad o la probabilidad de que la persona a la que sometió a la agresión sexual era menor de 16 años. Y esta sala entiende que sobre este aspecto han surgido las dudas suficientes para que conforme al principio ' in dubio pro reo', le sea imposible a esta Sala dictar una sentencia condenatoria.

En favor de que el acusado conocía la edad de la menor, existen tres elementos de prueba, que son la declaración de la menor, la de su madre y la de la tía de esta. Sobre el valor de la declaración de la menor, -la cual declara que el acusado sabía la edad de la menor, porque el día antes su tía le había presentado al Sr. Romulo y el mismo día de los hechos su madre le dijo al acusado la edad de la menor- ya hemos comentado antes los elementos que nos impiden tenerla como prueba de cargo, en especial que su relato de hechos no viene apoyado por el informe de sanidad. Respecto a las declaraciones de su madre, Eva María y de su tía Coro , ambas manifiestan que el acusado conocía la edad porque Coro se lo había dicho días antes y Eva María en la discoteca. Sin embargo analizadas las declaraciones de estas testigos, las mismas recogen una serie de contradicciones que nos impiden acogerlas como pruebas de cargo. Estas contradicciones son las siguientes: En primer lugar existe una importante contradicción sobre quien fue la persona que propuso llevar a casa a la menor. La madre, Eva María , es tajante cuando afirma que fue el acusado quien les propuso llevarlas a casa y que ella aceptó porque el acusado era amigo de Coro . Así declara que su intención era coger un taxi y que salió el acusado y les dijo que las llevaba él. Sin embargo la menor contradice esto, cuando afirma que fue su mama y luego ella quien propuso al acusado que las llevara a casa, añadiendo que fue ella quien le propuso llevarla a casa. No deja de llamar la atención a la Sala que la madre declare algo que perjudica al acusado, en contra de lo afirmado por la hija.

En segundo lugar existe otra contradicción respecto al motivo porque la madre, una vez ha salido con la hija fuera de la discoteca deja sola a la hija con el acusado, volviendo a entrar en el recinto. La Sra. Eva María declara que entra para buscar a su hermana porque tenía el bolso de ella, que entra, no la ve e inmediatamente sale fuera y su hija ya no está. Sin embargo Coro declara que es ella quien le da el bolso a Africa para que se lo lleve a casa y que antes de salir su hermana le dice que se marchan. Carece de sentido, según la declaración de Coro que Eva María vuelva a la discoteca a decirla que Africa tiene su bolso y se van, cuando según Coro ella misma le ha dado el bolso y su hermana le ha dicho que se van. El relato de una de las dos no es el ajustado a lo sucedido y ello indudablemente influye en la verosimilitud de sus declaraciones.

En tercer lugar también se contradicen las declaraciones de las dos hermanas, sobre qué ocurre esa noche, cuando la madre se apercibe que su hija ya no está. La madre, Eva María , declara que busca a su hija de 5 a 7.30 de la mañana, que la llamó muchas veces, que también llamó a su hermana ( Coro ), que esperó en la puerta de la discoteca, que fue al parking. Declara también que no avisó a la policía porque pensaba que su hija estaba con Coro , y por ello al no encontrarla se fue a su casa. Sin embargo esto no coincide con lo que declara Coro . Esta relata que vio a su hermana en el parking buscando a la niña y que su hermana habló con ella en el parking, sin que en ningún caso se plantearan llamar a la policía. De nuevo, las dos declaraciones se contradicen.

A ello hay que unir lo confuso que resulta su relato acerca de las llamadas que hace la madre por la noche. Declara, como hemos visto que llama a su hija y a su hermana, pero asimismo declaran que el bolso de Coro se lo queda su hija y que en este bolso, está su móvil, mientras que el móvil de la hija lo tiene ella. Y Coro entrega el bolso, pero se queda con su móvil, sin que vea las llamadas, según declara, hasta la mañana siguiente. Resulta cuando menos confuso, que cada una se quede con el móvil de la otra y que una se quede con el teléfono y no con el bolso.

Todas estas contradicciones afectan a la credibilidad de su relato, y por ello a que sus declaraciones en el sentido de que dijeran al acusado la edad de la menor sean suficientes para fundar la condena.

Pero sobre todo, más allá de las contradicciones antes dichas, esta Sala dispone de un importante medio de prueba que hace que le surgen las dudas suficientes sobre si el acusado conocía o no el dato de la edad de la menor, o al menos pudo representárselo, imaginárselo. Este dato son las fotografías obrantes en las actuaciones en los folios 147 a 150. Se trata de fotografías tomadas en la discoteca, en la que aparece la menor. Dos de ellas corresponden al día de los hechos (folio 147). Pues bien esta Sala examinando dicha fotografía no puede determinar con plena y absoluta seguridad que la menor no representara una edad igual o superior a los dieciséis años, a los que por otra parte se hallaba muy cercana. Es por ello que resulta posible que al acusado no se le pasara por la cabeza que Africa era menor de dieciséis años y estas dudas, unidas a las contradicciones antes dichas en las declaraciones de la menor, su madre y su tía conducen a un pronunciamiento absolutorio al entender esta Sala que no ha quedado acreditado que el acusado supiera o debiera representarse que la menor tenía menos de dieciséis años.

La Sala precisa, conforme a este principio 'in dubio pro reo', la convicción plena, exenta de dudas, para poder dictar sentencia condenatoria. No es lo que ocurre en el presente caso, donde es posible tanto que haya ocurrido lo recogido en el escrito de acusación, como lo expuesto por la defensa.

Por todo lo expuesto procede el dictado de una sentencia absolutoria en cuanto al delito de abusos sexuales por los que se acusa al Sr. Romulo . Y ello, en virtud del principio de presunción de inocencia el cual supone que como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa, procediendo la absolución aunque tampoco se haya demostrado la inocencia claramente, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia ( Sentencia T. C. 64/ 86 de 21 de mayo ).



TERCERO.- .-No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.



CUARTO.- El artículo 240 Ley enjuiciamiento Criminal (L.E.CR ) dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. No procede la imposición de costas, declarándose las mismas de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Romulo , del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de esta causa.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, en las presentes actuaciones.

Devuélvanse los efectos intervenidos a su legítimo propietario.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .