Sentencia Penal Nº 588/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1068/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0321002
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1068/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 487/2017
Apelante: D./Dña. Diego
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N º 588/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 18 de julio de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 487/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por delito
de estafa contra Diego , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto
en tiempo y forma, por la representación procesal de la acusada Diego , contra la sentencia de fecha 29
de mayo de 2018 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y como apelado,
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, con fecha 29 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS ' dicen: ' Diego ,nacido el NUM000 -90 en Rumania , con documento de identidad rumano NUM001 y NIE NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables , bien personalmente, o bien a través de un tercero , interpuso un anuncio en la página web ' www.segundamano.es ' donde informaba de que alquilaba una vivienda sita en la localidad de Porto do Son ( La Coruña ) .

Sonia contactó con dicha página , reclamándole el anunciante la cantidad de 1.040 euros en concepto de alquiler más 200 euros de fianza, que ingresó la misma el día 7 de Agosto de 2015 en la cuenta que le facilitó, la número NUM003 de Bankia , cuyo único titular era Diego .

Diego dispuso de la citada cantidad en varios reintegros, el primero el mismo día por importe de 1.200 euros.' Y cuyo ' FALLO ' dice: 'Que debo condenar y condeno a Diego como autor responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículos 248,1 º y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de 6 meses de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ,según lo que determina el artículo 56,2º del Código Penal , condenando igualmente a Diego a indemnizar a Sonia con la cantidad de 1.240 euros y con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado Diego se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de recurso enuncia como único motivo error en la valoración de la prueba y, por consiguiente, que la condena se dicta con ausencia de prueba de cargo contra el acusado, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución .

Se sostiene que no queda suficientemente acreditado el engaño bastante propio del delito de estafa.

Se alude a que la víctima, tras negarse las personas con quienes contactó a facilitarle un número de teléfono de contacto, intentó hacer el ingreso de la cantidad a través de un locutorio y de Correos, donde le manifestaron que para realizarlo por tal medio era necesario del nombre de una empresa, no de un particular.

Ante ello, tras ponerse de nuevo en contacto con el denunciante, hizo el ingreso en la cuenta que el mismo le aportó, garantizándole que se hacía a través de Airbnb, con la que ni siquiera contactó para comprobarlo, pese a que había desparecido de la web Segunda mano apareciendo en otra nuevamente anunciado.

Pese a estas circunstancias, y aun cuando llegó a dudar de la veracidad del anuncio, continuó con el mismo, porque se acomodaba a lo que necesitaba y le ofrecían un descuento del 20%.

La parte apelante sostiene que con una mínima diligencia o cuidado la perjudicada debería haber advertido que se trataba de un anuncio fraudulento, no debiendo haber transferido el dinero.



SEGUNDO.- Procede analizar el alegado error en la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Se sostiene, en primer lugar, que no queda suficientemente acreditado el engaño bastante propio del delito de estafa por infringir el perjudicado los deberes de autotutela.

Como recuerda la STS 209/18 de 3 de mayo , se centra esta cuestión denominada autotutela o autoprotección como la doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta por eso inaplicable al supuesto ahora contemplado. Se señala en dicha sentencia que, sin embargo, 'una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').' No puede prescindirse a la hora de ponderar la suficiencia del engaño y si el mismo fue la causa determinante del desplazamiento patrimonial y no la conducta descuidada del perjudicado, de la realidad de las transacciones económicas y la forma extendida actualmente de realizar contratos a distancia, por medios electrónicos y sirviéndose de portales de anuncios. Desde luego que a través de estos mecanismos se relajan las garantías relativas a la identidad de los contratantes y de la veracidad de las afirmaciones, de las prestaciones comprometidas y en definitiva, de la garantía de cumplimiento.

La conducta de Sonia consistió en ponerse en contacto con el anunciante y gestionar con el mismo la forma de pago del alquiler. Elementos como la falta de facilitación del teléfono, si bien pudieran suponer una alerta, pues lo usual es que se facilite, tampoco es determinante, habida cuenta que mantenían contacto mediante correo electrónico. Por otra parte, no puede afirmarse que relajara sus deberes de autotutela, pues pretendió hacer el pago de un modo que quedara constancia, a través de Western Union. Y no es que se le advirtiera en tales dependencias de que podría tratarse de un engaño, sino que, por ser el otro contratante persona física, no podía gestionarse el pago a través de dichas plataformas.

La afirmación de la víctima de que llegó a dudar de la veracidad del anuncio manifestó más que descuido evidencia diligencia. La cuestión es que, dado el medio de contratación y las posibilidades reales de conocimiento del interlocutor, la facultad de autotuela es limitada, habida cuenta de las dificultades para un real conocimiento de las condiciones y circunstancias del otro contratante.

A ello ha de añadirse que tras efectuar el pago recibió una factura, lo cual, aun siendo posterior a la consumación del delito, formaba parte de la puesta en escena de la realidad del negocio.

Como segundo elemento discutido por la defensa se sitúa la ausencia de desplazamiento patrimonial en favor del acusado. Con ello se insiste en la versión mantenida por el acusado en el plenario, señalando que recibió el dinero el su cuenta porque un amigo le pidió autorización para ello a fin de recibir un ingreso, sin haber tenido participación alguna en la comisión del delito.

Las explicaciones del acusado no son creíbles esencialmente porque no aportó el nombre del supuesto amigo al que autorizó a recibir el dinero a su cuenta. Por otra parte, tampoco es una conducta normal permitir que un tercero reciba ingresos a él destinados en una cuenta propia.

Por todo lo expuesto, no estimamos que pueda entenderse que la pérdida patrimonial es imputable a la negligencia de la víctima, sino al engaño puesto en práctica por el acusado.

En último lugar se alegaba falta de motivación de la sentencia. Esta alegación carece de trascendencia desde el momento en que no va acompañada de una petición de declaración de nulidad de la sentencia por tal motivo, única forma de subsanar la carencia de motivación de que adoleciera la sentencia. Sin embargo, basta la lectura de la sentencia apelada para advertir que la misma hace un análisis ajustado da la prueba y contiene una argumentación respecto de la concurrencia de los elementos del delito objeto de condena.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Diego , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 487/17, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo y conformando la sentencia apelada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los/as Sres/as. Magistrados/as que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe.