Sentencia Penal Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 66/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: CRC
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0108324
Procedimiento Abreviado 66/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1471/2017
SENTENCIA NUM: 588/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
En Madrid, a 15 de octubre de 2019.
Vista, en juicio oral y público el día 9 de octubre de 2019 ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial
la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud
pública contra Joaquín , con pasaporte mejicano NUM000 , mayor de edad, hijo de Luis Pedro y Penélope
, natural de Colima, México, sin domicilio conocido en este país, sin antecedentes penales, sin que conste
solvencia, y en libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de libertad desde el 23 de agosto
de 2019 al 9 de octubre de los corrientes. Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña.
Cristina Ramos García, el acusado Joaquín , representado por el Procurador D. José Luis García Guardia y
defendido por el Letrado D. Antonio Alberca Pérez , y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN MORALES
PÉREZ ROLDÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con responsabilidad personal para caso de impago de 1 día, conforme a lo establecido en el artículo 53 del texto punitivo, decomiso del dinero intervenido y de la droga incautada conforme a lo previsto en el artículo 374 del citado cuerpo legal, con imposición de costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Joaquín , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: El acusado, Joaquín , nacional de México, nacido el día NUM001 de 1974, con Pasaporte Mejicano NUM000 , en situación regular en España, y sin antecedentes penales, sobre las 20,00 horas del día 1 de julio de 2017, fue interceptado por agentes de policía en la Plaza de Cibeles de Madrid ocupándole una bolsa de plástico que contenía 3 medios sellos blancos y verdes, tres medias dosis, tratándose de Dietilamida del ácido lisérgico (LSD) de 86, 9 ug/dosis, más otro sello blanco, una dosis de la misma sustancia de 92, ug /dosis y 16 comprimidos de color marrón de MDMA, Extasis, con un peso neto de 0,283 gr cada uno y una riqueza de 55 mg por comprimido ( 0,88 gramos de MDMA puro).

No ha quedado acreditado en el acto del juicio que Joaquín entregase sustancia a una tercera persona, ni que fuese a destinar la que le fue ocupada a su ulterior distribución a terceros.

Los 3 medios sellos de LSD, tienen un valor de mercado al por menor de 16,77 euros; el sello blanco de LSD tiene un valor de mercado 11, 18 euros, 11, 18 euros unidad y 16 comprimidos de MDMA, tienen un valor de mercado al por menor de 96, 32 euros, 6, 02 euros unidad.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art.

11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001,de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de )25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.



SEGUNDO.-El delito contra la salud pública objeto de acusación es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores, comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro, cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por cuya razón no caben, salvo supuestos casuísticos muy excepcionales, las formas imperfectas. Dada la importancia del bien jurídico protegido y para facilitar la prueba relativa a la existencia del delito, el legislador ha optado por anticipar la consumación de la infracción criminal a un momento anterior al de la realidad del tráfico.

En relación a la incautación a Joaquín de un bolsa de plástico que contenía sustancias con el peso y pureza antes indicado, llevada a cabo el día 1 de julio de 2107, coincidente con la celebración del World Pride Madrd 2017, los agentes de Policía Nacional con números profesionales, NUM002 y NUM003 , ratificaron su intervención en el atestado instruido, indicando el primero de los mencionados que en la citada fecha formaba parte del dispositivo de seguridad uniformado; que fue el jefe del equipo el que presenció el pase de la droga; que no siguieron al presunto receptor de la sustancia, que se escabulló entre el número de personas congregadas, porque no podían dividir al equipo; que las sustancias estaban en una bolsa de plástico; que el detenido tenía dinero también en la riñonera que portaba y que los amigos del detenido les decían que no era un delincuente.

El segundo de los funcionarios referidos, que era el jefe de equipo, manifestó que el dispositivo de seguridad estaba desplegado en estático; que vio a una distancia aproximada de 5 m, al posteriormente detenido sacar una bolsa y hacer una transferencia con una tercera persona, cogiéndole la mano donde tenía la sustancia posteriormente entregada y también dinero; que el receptor se dio cuenta de la maniobra policial y se escabulló; que al acusado se le intervinieron dinero y sustancias; que de una bolsa sacó disimuladamente una pastilla y se la dio a la tercera persona a la que no pudieron aprehender; que lo anterior sólo lo presenció el declarante. El agente de Policía Nacional con carne profesional número NUM004 , ratificó el acta de entrega de la sustancia intervenida, folio 63 de las actuaciones, con destino al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Del testimonio de los agentes, no se infiere con la certeza que se precisa para la destrucción del principio de presunción de inocencia, que el acusado entregase sustancia a una tercera persona a cambio de dinero, ni que la sustancia que le fue ocupada y descrita en el hecho probado de la presente resolución, iba a ser destinada a su venta o donación ulterior. Lo anterior es así porque los dos agentes que intervinieron directamente en los hechos, admitieron que el presunto destinatario de la sustancia entregada por el acusado se escabulló entre la gente que se encontraba en el lugar de los hechos, lo que impide acreditar la certeza del pase de droga a cambio de dinero, que el jefe del equipo policial manifestó haber advertido a corta distancia en la forma antes descrita.

El acusado mantuvo de manera firme y sin fisuras que se había trasladado desde su país, a la ciudad de Madrid, con motivo de la celebración del World Pride Madrid 2017; que se encontraba en la plaza de Cibeles el día 1 de julio, sábado, junto con un grupo de amigos mejicanos y españoles; que vino de vacaciones el jueves anterior y se marchaba el día 24 de julio; que en su país tiene con otras personas una sociedad que regenta un hostal denominado la Querencia, aportando en el plenario documentación acreditativa de tal circunstancia, documentos 8 a 11; que no hizo intercambio alguno; que tenía una riñonera donde portaba dinero, 160 euros y una bolsa con pastillas y LSD; que de la bolsa extrajo una pastilla que consumió; que en ese momento un policía le dijo que estaba vendiendo lo cual no era cierto; que las sustancias que le fueron ocupadas era para su propio consumo y que las había comprado en el parque del Retiro; que es consumidor habitual de pastillas y de LSD en fiestas en las que puede llegar a consumir seis u ocho pastillas al día; que las pastillas le iban a durar dos o tres días y eran sólo para él.

Ciertamente no se ha aportado documentación que acredite el consumo de sustancias invocado, a través de la sumisión a tratamientos de deshabituación o recepción de ayuda especializada, pero tampoco es extraño que así suceda si hasta la fecha no ha necesitado o solicitado este tipo de ayudas, al tratarse de un consumo ocasional básicamente en situaciones y circunstancias festivas, que sí ha sido corroborado a través de prueba testifical.

Así el testigo Teodoro , que conoció al ahora acusado en México, manifestó conocer que el mismo tenía un hotel y también que consumía pastillas. La testigo Luisa , hizo constar que conoce a Joaquín desde hace unos 10 años; que lo conoció en México; que al encontrarse ella ahora en Madrid se reunió con el acusado y otros amigos en esta ciudad; que sabe que el acusado consume pastillas tales como anfetaminas y ácidos y que lo lleva a cabo en fiestas como las del Orgullo Gay. Por último el testigo Jose Manuel , amigo del acusado al que conoce desde la escuela, hizo constar que el día de autos no se encontraba con él, pero sabe que vino a la celebración del orgullo gay, conociendo igualmente que toma pastillas y que es arquitecto regentando un hotel.



TERCERO.- La consumación de un delito viene determinada por la adecuación del comportamiento concreto de que se trate al tipo por el que se sanciona, por lo que tal consumación depende en cada caso de las características de la correspondiente figura penal: en el supuesto de los delitos de tráfico de estupefacientes debe estimarse perfeccionado el acto punible por la mera tenencia de la sustancia estupefaciente , siempre que resulte probado el ánimo de destinarla al consumo de otras personas , perteneciendo todo lo que suceda después al período de agotamiento del delito ya consumado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 22 de diciembre de 1998, 20 de septiembre, 1 y 3 de octubre de 2001, 7 de febrero y 13 de noviembre de 2006).

Por esta razón, resulta esencial en la tenencia de drogas la indagación del ánimo de traficar o, conjuntamente, de consumir y facilitar su transmisión a tercero, lo que entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor, como son la condición del detentador, la cantidad, la naturaleza y pureza de la droga, condiciones intrínsecas de nocividad, variedad de drogas aprehendidas, la disposición y lugar en que fue hallada, las manipulaciones realizadas, el utillaje auxiliar para su comercialización, forma y artilugios para su conservación, circunstancias del hallazgo o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre, 22 de marzo, 4 y 18 de abril, 10 y 22 de mayo, 14, 28 y 29 de junio, 13 de julio, 11 y 18 de septiembre de 2006, 13 de febrero, 22 de marzo, 24 de abril, 21 de junio, 10 y 16 de julio, 8 y 30 de noviembre de 2007 y 10 de julio de 2008, 8 de marzo, 20 y 27 de abril, 19 de julio y 12 de mayo de 2010, 25 de febrero 11 de marzo, 14 y 15 de abril, 11 de mayo, 3 y 16 de junio y 3 de noviembre de 2011, 19 de enero, 28 de febrero y 6 de marzo de 2012, 6 de marzo de 2013, 13 de noviembre de 2014 y 6 de octubre de 2016).

En esta perspectiva, es posible inferir el propósito del destino de la sustancia al tráfico, del dato de la cantidad de droga poseída cuando la misma supera con claridad la cantidad que se estima razonable para el propio consumo. El Tribunal Supremo, en el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, utilizando una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, tiene declarado como tenencia para autoconsumo, en MDMA, 1440 miligramos y en LSD 3 miligramos por día, admitiendo un acopio para 5 días.

En este supuesto, las cantidades ocupadas de MDMA y LSD, descrita en microgramos, sin mediar acto acreditado alguno de venta o distribución, son reducidas, compatibles con el destino para el autoconsumo del citado acusado, persona con ocupación acreditada en su país de residencia.

El elemento de cargo definitivo lo suele configurar la ocupación de las sustancias, pero en este caso su escasa cantidad, ajustada a los parámetros del autoconsumo acreditado, es inferior a la considerada jurisprudencialmente como apta para dar lugar a un indicio particularmente relevante por sí mismo para inferir la predeterminación al tráfico, lo que consecuentemente impide superar las meras sospechas o conjeturas.

En este contexto, sin haberse acreditado la intervención del acusado en acto de venta de sustancias, inferida la posesión de metálico en la suma de 160 euros de la situación personal y laboral, y siendo la tenencia de la droga intervenida compatible con el destino al autoconsumo del propio acusado en las circunstancias de celebración y fiesta reseñadas, la Sala entiende que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y que está proclamado en el artículo 24 de la Constitución por lo que procede su libre absolución, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena en relación al delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas y dejándose sin efecto las medidas cautelares de naturaleza personal o real que se hubiesen acordado.



CUARTO.- Las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Joaquín , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieren acordado sobre las personas y patrimonio del acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.