Sentencia Penal Nº 588/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 759/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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TRA BGS20

37051530

N.I.G.:28.096.00.1-2016/0004053

Procedimiento Abreviado 759/2022

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 417/2016

SENTENCIA Nº 588/2022

Magistrado/as:

Francisco David CUBERO FLORES (Presidente)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

María Inés DIEZ ÁLVAREZ

En Madrid, a 15 de noviembre de 2022

Este Tribunal ha visto en juicio, oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa.

La acusación particular, ejercida por Bernarda, y asistida por el Letrado D. Jesús Lorenzo Aguilar Sáenz, ha dirigido la acusación, en trámite de conclusiones definitivas, contra los siguientes acusados:

- Jose Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, con DNI NUM000, asistido del Letrado D. José Antonio Arasanz Martín.

- Luis Angel, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, con DNI NUM001, asistido del Letrado D. José Antonio Arrasanz Martín

Ha retirado la acusación, en el trámite de conclusiones definitivas, contra los acusados Jose María y Juan María.

El Ministerio Fiscal formuló pretensión absolutoria el 31 de diciembre de 2018.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día 14 de noviembre, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de Bernarda y Braulio; y, la documental.

II.La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada y continuada de los artículos 248.1 y 250. 1. 1º, 5º y 6º del Código Penal imputando los hechos en concepto de autores a los dos acusados, ya que en el acto del juicio oral ha retirado la acusación respecto de Jose María y Juan María, manteniendo la acusación respecto de Jose Ángel y Luis Angel, solicitando que se les imponga la pena de 6 años de prisión, multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 100 euros a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad conforme al artículo 56 del Código Penal y abono de costas. La acusación también estaba dirigida contra la empresa OYSER EXPERTOS SOCIEDAD COOPERATIVA, solicitando que se le imponga la pena de disolución de la sociedad atendiendo al criterio de que la continuidad de la cooperativa puede suponer la reiteración delictiva con otras personas.

III.El Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados han solicitado su libre absolución.

Hechos

Bernarda encargó las obras de rehabilitación y reparación de la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000, número NUM002, de la localidad de Sevilla la Nueva, a la empresa OYSER EXPERTOS SOCIEDAD COOPERATIVA, cuyos socios eran única y exclusivamente los cuatro acusados.

El presupuesto fue firmado el 1 de septiembre de 2015, por un total de 74.625,85 euros, IVA incluido. Las obras comenzaron el 4 de diciembre de 2015.

Se amplió el presupuesto en 16.374,65 euros en fecha 12 de marzo de 2016, habiéndose entregado además el 20 de abril de 2016 la cantidad de 7.800 euros a los acusados.

Según informe pericial realizado por Braulio, arquitecto técnico de la obra, se habría ejecutado por los acusados la obra equivalente a 48.018 euros y sin ejecutar, pero sí abonado por la propiedad, la cantidad de 43.494 euros.

Según el informe pericial emitido por el arquitecto técnico Francisco, designado judicialmente, el valor de la obra ejecutada sería de 60.584,04 euros, y los pagos habrían sido de 76.900 euros, por lo que se habría ejecutado un 66,58 %, quedando pendiente un valor de 16.315,96 euros, aparte del abono del IVA.

No ha quedado acreditado que los acusados, cuando firmaron el presupuesto y comenzaron las obras, tuvieran la intención de no cumplir con lo pactado, habiendo realizado más de un 50% de la obra acordada.

Fundamentos

PRIMERO:Como cuestión previa ha planteado el Letrado de la acusación particular que el representante legal de la empresa OYSER EXPERTOS SOCIEDAD COOPERATIVA no ha sido citado al acto del juicio oral y, por tanto, la persona jurídica no estaría presente en dicho acto, lo que podía causarle indefensión en el supuesto de ser condenada, motivo por el cual ha solicitado la suspensión. No se ha admitido dicha petición por el Tribunal.

Se trata de una sociedad cooperativa formada por los cuatro acusados, inicialmente porque se ha retirado la acusación en trámite de conclusiones definitivas respecto de dos de ellos, por lo que todas las personas físicas que forman la persona jurídica han estado presentes en el juicio oral. Por otra parte, se ha dicho por los acusados que se había solicitado el concurso de acreedores, de donde se infiere que la sociedad cooperativa ya no realiza la actividad para la que se creó.

Por tanto, se trata de una persona jurídica que se identifica con las cuatro personas físicas acusadas en el procedimiento penal. Ningún choque de intereses puede existir entre las personas físicas y la persona jurídica porque son lo mismo, es decir, la persona jurídica no es otra cosa que la suma de las cuatro personas físicas que la constituyeron y eran sus únicos socios.

Hemos de recordar que la persona jurídica no es otra cosa que una apariencia que actúa en el mundo jurídico, creada para distinguirla de la suma de personas físicas que la integran, pero son esas personas físicas las que actúan y forman un conjunto de individuos que cooperan para un fin común.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico con la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, lo que constituyó una manera de romper la máscara que suponía a veces la persona jurídica, pues escondía la responsabilidad personal, física e individual de las personas físicas que la integraban, rasgando el velo para acudir a las personas físicas que eran las realmente responsables, sin dejar por ello de castigar a la persona jurídica de la que se había servido la persona física para cometer el delito.

Hemos de recordar aquí que solo la persona física es la que delinque realmente, la persona jurídica está manejada por personas físicas que son las que cometen el delito. Esas personas físicas pueden crear la apariencia de otra realidad a través de la persona jurídica para facilitar la comisión del delito o escudarse bajo esa apariencia para eludir la responsabilidad, pero en último término quien delinque es la persona física que está detrás. Ahora bien, el Derecho Penal quiere llegar más lejos y romper esa apariencia a fin de que la persona jurídica no sirva de pantalla para seguir cometiendo delitos y, por ello, impone, como pena máxima en algunos supuestos, su disolución, su muerte, siempre que el núcleo de la actividad de la sociedad sea la comisión de delitos.

El mundo de las personas jurídicas es muy amplio, puede ir desde una pequeña sociedad hasta una multinacional o un gran banco. Evidentemente el tratamiento de esta multiplicidad de supuestos no puede ser el mismo desde el punto de vista del Derecho Penal. En una gran empresa, puede ser que el perjudicado de la actuación del administrador desleal que comete delitos sea la propia empresa, de ahí que se exija que la representación procesal sea distinta. Pero en una pequeña empresa donde los socios son acusados todos ellos, no existe pantalla que romper, ni perjuicio a la sociedad más allá de la actuación personal e individual de todos los socios, como ocurre en este caso.

Por otro lado, no es ajena la doctrina y la jurisprudencia a la situación de quiebra del principio non bis in ídemcuando se pretende castigar a la sociedad, compuesta de los mismos socios que están acusados y no otros, con penas pecuniarias y también a los socios de forma individual. No se puede obviar que la pena tipo que se suele imponer a la persona jurídica es la pena de multa, la que acabarán pagando los socios en sociedades donde todos sus miembros son los acusados, lo que no deja de ser un supuesto de doble penalidad.

El artículo 31 bis del Código Penal dice lo siguiente: '1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio, directo e indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando, individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan las facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio, directo e indirecto, de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso'.

La STS 118/2020, de 12 de marzo, dice lo siguiente al hilo de la doble penalidad que se podría imponer en el caso de coincidencia entre personas físicas y la persona jurídica: 'Cuando hay una persona jurídica condenada junto a la persona física autora, que a su vez es administradora, se vislumbra en efecto un problema de proporcionalidad. No es exclusivo de esa situación: aparece de forma análoga en los casos de codelincuencia y multas proporcionales. Pero el legislador lo aborda en este supuesto con una solución un tanto rudimentaria y simple. A ella hay que estar en todo caso.

El art. 31 ter dice que, en esos casos de concurrencia de condenas de la persona física y jurídica, 'se modulará' la pena de multa.

En una primera aproximación interpretativa no parece que el mandato de 'modulación' autorice ni para cancelar respecto de uno de los sujetos la multa (suprimir es mucho más que modular); y, ni siquiera, para rebasar por debajo los mínimos establecidos. El tope de la 'modulación' será imponer el mínimo. No es posible forzar el sentido del precepto hasta el punto de consentir un vaciamiento de la penalidad de la persona jurídica o de la persona física. Siempre que el administrador sea condenado a una pena de multa, habría que admitir, de optarse por otro entendimiento -también incluso cuando el administrador no sea ni siquiera socio de la persona jurídica y, por tanto, para nada le afecte la pena que se imponga a ésta-, que la ley permite reducir la pena de multa hasta llegar a la cifra de un euro (¡!). Es más, esa exégesis supondría admitir que en esos casos el Código habilita para imponer al administrador responsable penal y a la persona jurídica sendas multas de un euro. A un nivel puramente conceptual no es asumible que a partir de la palabra modular se pueda alcanzar la conclusión de que el mínimo legal de la pena de multa es ¡un euro!

El verbo modular no sería compatible ni con la pura y simple supresión como hizo el Jugado de lo Penal, ni tampoco con reducciones por debajo del mínimo legal.

La STS 746/2018, de 13 de febrero , además de sugerir algún criterio de racionalidad para la cuantificación total, aborda directamente tal dilema evocando anteriores precedentes:

'Puede discutirse si el mandato de modular las cuantías llega al punto de permitir franquear el mínimo legal; o, por el contrario, queda vedada esa eficacia extraordinaria.

La STS 583/2017, de 19 de julio , implícitamente sugiere que la modulación a que autoriza -o, mejor, que impone- la ley en esos casos no llega al punto de rebasar el mínimo legal. Pero no acaba de pronunciarse sobre esa cuestión de manera expresa. Sí lo hace explícitamente un obiter dicta de la STS 159/2016, de 29 de febrero ('... no permite... una reducción por debajo del límite mínimo legal' dice refiriéndose al art. 31 ter, 1, último inciso).

La interpretación gramatical no arroja conclusiones claras sobre ese punto. El término modular se utiliza por el legislador con un sentido un tanto figurado. En sus acepciones usuales el vocablo está pensado para mundos o campos diferentes al de una cuantificación. Pudiera entenderse que evoca graduaciones, cambios o movimientos dentro de una escala, pero sin rebasarla. Pero no puede decirse rotundamente que el término excluya franquear los extremos de la propia escala: ir por debajo de ella, no deja de ser una manera de modular.

No es concluyente la interpretación puramente gramatical.

En el plano de una interpretación teleológica, muchos comentaristas sugieren que la previsión está pensando en personas jurídicas de escasas dimensiones o, más aún, en supuestos, como el presente, en que la persona física penalmente responsable es también socio mayoritario o muy relevante de la mercantil. De esa forma, se arguye, se armoniza la duplicidad, a veces más formal que material de sujetos responsables con la prohibición del bis in idem. De ahí que el código fije como parámetro o referente de la buscada proporcionalidad la suma de las cuantías respectivas de las multas.

Si partimos de esa óptica, podremos colegir como criterio esclarecedor de enorme valor práctico una premisa: la multa total que realmente llegue a sufrir el administrador condenado, de forma directa (por venirle impuesta a él como responsable del delito) o indirecta (por ser cotitular de la sociedad también responsable penalmente), no debe sobrepasar el máximo previsto para el concreto delito objeto de condena (en el caso del delito de defraudación tributaria, el séxtuple de lo defraudado: art. 305 CP ; para la persona jurídica sería en este caso el doble: art. 310 bis reformado en 2015). Ese -el séxtuple- sería el techo infranqueable, que no deberían superar ambas multas si el responsable penal fuese titular del 99%, v.gr. de la Sociedad.

En cuanto al suelo, si se estima que se pueden desbordar los umbrales mínimos fijados, la suma de ambas multas habría de superar siempre el mínimo (el tanto en este caso: art. 310 bis) por cuanto nunca debería admitirse que la dual responsabilidad penal (persona física y persona jurídica) suponga de facto una atenuación. Si se admite la excepcional disminución por debajo del mínimo legal cuando así lo aconseje el principio de proporcionalidad, procederá muy significadamente cuando lo imponga la necesidad de respetar la non bis in ídem por superponerse la condición de administrador condenado a la de titular mayoritario de la sociedad (orillamos ahora el supuesto de que fuese el único titular, que lleva a un campo de discusión diferente)'.

Aunque por vía de hipótesis se admite la viabilidad de una interpretación que permitiese rebasar el mínimo, deja bien claro ese precedente que lo que no se puede en ningún caso es eliminar la multa para uno de los sujetos.

Hizo bien la Audiencia al revocar la sentencia del Jugado de lo Penal. Incluso el resultado finalmente ofrecido puede considerarse dudosamente admisible, aunque en beneficio del reo, en cuanto que acaba concretando una cuantía de la pena de multa por debajo del mínimo que sería el 25 %, en punto que no podríamos corregir pues lo impide la prohibición de la reformatio in peius.

Algún comentarista al glosar esta previsión insinúa que el legislador tenía en mente sortear problemas de bis in idem. Si fuese así, lo ha hecho de forma no del todo atinada. El problema no es solo de penalidad dual. La penalidad doble (o triple, o cuádruple...) no suscita ningún problema cuando son varios los responsables penales del hecho: siempre que hay copartícipes se imponen varias penas por un único delito. Cosa diferente es que en esos supuestos la técnica de la multa proporcional se revele como perturbadora en cuanto que multiplica su importe natural (el valor de lo defraudado -criterio utilizado en los delitos de defraudación tributaria-, o de la droga ocupada, o del beneficio obtenido) por el número de partícipes; de manera que actores muy secundarios (v. gr., quien ayuda a descargar la droga por una modesta remuneración prometida) han de soportar la misma multa que el promotor y beneficiario de la importación de varias toneladas de haschís.

El problema de bis in idem no se presenta en rigor. El argumento de la recurrente en esa dirección no es acogible cuando se sanciona tanto a la persona jurídica como a su administrador no siendo éste el único socio: entre muchas otras y dentro de la jurisprudencia europea en casos específicos de sanciones tributarias, STJUE de 5 de abril de 2017 (asunto Massimo Orsi y otros) y SSTEDH Kiiveri c. Finlandia, de 10 de febrero de 2015 , Pirttimäki c. Finlancia, de 20 de mayo de 2014 y Heinanen c. Finlandia, de 6 de enero de 2015 (parágrafo 37)'(el subrayado y la negrita es nuestra). A sensu contrario, si los socios coinciden plenamente y en su totalidad con los acusados, sí concurría el bis in ídem.

La STS 400/2014, de 15 de abril, recoge un caso de persona jurídica sin recursos: 'En efecto, si la pena a imponer a una persona jurídica en un caso como éste será la de multa, ytal entidad no solo es insolvente (en eso consiste el delito), sino además parece carecer ya de actividad comercial, supondría dilapidar esfuerzos procesales tratar de obtener una declaración de responsabilidad penal con la imposición de una pena inejecutable, ni siquiera a través de la medida de intervención de la sociedad que resultaría absurda en un supuesto como éste de inactividad empresarial.Ante ese panorama tampoco tiene sentido ninguna de las otras sanciones conjuntas facultativas.

La no imputación de la empresa parece responder a un lógico criterio de 'oportunidad', aunque hoy por hoy carezca de un respaldo legal, que sí le intentaba proporcionar el Borrador de Código Procesal Penal de 2013. Tal texto introducía un criterio de oportunidad específico para los casos en que el art. 31 bis CP apunta a una persona jurídica 'fantasma', o insolvente, puramente instrumental o cuya actividad ya ha cesado, aunque formalmente no haya sido disuelta. Se autorizaba a prescindir de la exigencia de responsabilidad penal, evitando así recorrer un camino que no conduce a ninguna parte. Seguir un proceso penal para disolver una persona jurídica que de hecho no existe o para imponer una multa que resulta inabonable es absurdo. El art. 91 del citado texto prelegislativo dentro de los motivos de sobreseimiento por razones de oportunidad incluye los casos de imputación a una persona jurídica que ' carezca de toda actividad y patrimonio y esté incursa en causa legal de disolución, aunque no se haya disuelto formalmente'(el subrayado y la negrita es nuestra).

A lo anterior se une que al folio 391 de las actuaciones, en una actuación escrupulosa con la persona jurídica, el Juzgado de Instrucción le nombró un representante que nada tenía que ver con la empresa ni con los acusados, como si existiera contradicción de intereses entre la sociedad y las cuatro personas físicas que la conformaban y le daban vida. El representante fue designado de oficio, abogado en ejercicio, D. Eduardo Luis Pérez de Gracia Martínez, a quien se le recibió declaración como representante procesal de la empresa. Posteriormente, al folio 889 se le requirió en la fase intermedia en tal concepto. Pero al folio 890 consta un escrito del Letrado Sr. Arasanz Martínez, el mismo que defiende a los acusados, que dice haber sido designado por Luis Angel, por sí y como representante de OYSER EXPERTOS SOCIEDAD COOPERATIVA y de los otros tres acusados para ejercer la defensa en el procedimiento penal. De hecho, al folio 894 la notificación, requerimiento y emplazamiento del auto de apertura del juicio oral consta realizada al acusado Luis Angel, en su propio nombre y como representante de la citada sociedad.

La confusión antes descrita no es más que un ejemplo de la confusión que la persona jurídica ha traído a este procedimiento, a saber, la persona jurídica no es más que la suma de las cuatro personas físicas que la conforman que no son otros que los cuatro acusados inicialmente -hasta la fase de conclusiones definitivas-, por lo que ninguna diferencia existe entre la persona jurídica y las físicas que la integran. En cuanto a las penas que se le podría imponer en el procedimiento penal, las penas no pecuniarias como la disolución, la suspensión o la intervención no tienen relevancia penal habida cuenta que la sociedad carece de actividad -incluso se ha dicho que se solicitó el concurso de acreedores, aunque no se ha aportado documental ni se ha negado por la otra parte-, de bienes y de otros activos y pasivos, es decir, no existe para el mundo jurídico, aunque no se haya instado su disolución formal. En cuanto a la intervención, carece de trabajadores. Y en relación con la pena de multa que se le podría imponer, hemos de recordar lo dicho anteriormente al tratar del principionon bis in ídemy la imposibilidad de que fueran al final los propios acusados quienes tuvieran que pagar la multa correspondiente a la sociedad, aparte de la que se les pudiera imponer a los acusados como personas físicas.

Por todo lo anterior, se ha denegado la petición de suspensión del acto del juicio oral solicitada por la acusación particular.

SEGUNDO:Contra los acusados Jose María y Juan María se ha retirado la acusación en el acto de juicio oral, por lo que, al no concurrir el principio acusatorio, procede dictar una sentencia absolutoria.

No se entiende bien el motivo por el cual se ha retirado de acusación en el acto del juicio oral cuando el procedimiento se inició en el año 2016, habiendo transcurridos más de seis años desde su incoación, sin que la acusación particular se haya percatado de que no concurrían indicios suficientes para continuar el procedimiento contra estos dos acusados.

Sorprende que haya sido en el juicio oral donde la acusación particular se haya dado cuenta de que estos acusados carecían de relación con los hechos y con el dominio de la acción dentro de la sociedad a la que pertenecían, pues se les había recibido declaración en calidad de investigados en la fase de instrucción. Mantener la acusación contra dos personas durante más de seis años, con la carga emocional y personal que eso lleva consigo, para luego retirar la acusación en el último momento sin que se haya aportado ningún dato nuevo acerca de su imputación, sorprende y perjudica a los acusados que se han visto envueltos en un procedimiento penal donde la acusación particular, sin aportación nueva a la causa, ha retirado la imputación sin otra justificación que no considerarla necesaria en ese momento.

TERCERO:Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa, sino de incumplimiento contractual de naturaleza civil, a reclamar ante dicha jurisdicción. Para distinguir el dolo penal del dolo civil y, por tanto, la estafa del incumplimiento contractual es preciso que las acusaciones acrediten la concurrencia de ese engaño bastante que debe estar en la mente del autor antes de la firma del contrato o, al menos, en el momento de dicha firma.

Si el incumplimiento de la obligación se produce por causas sobrevenidas o no previstas por el deudor, se tratará de un incumplimiento de contrato por lo que las partes deberán acudir a su reclamación en la vía civil.

Para distinguir el dolor penal del dolo civil y, por tanto, la estafa del incumplimiento contractual es preciso que las acusaciones acrediten la concurrencia de ese engaño bastante que debe estar en la mente del autor antes de la firma del contrato o, al menos, en el momento de dicha firma. Es decir, el autor del delito de estafa debe conocer que no va a poder hacer frente a la obligación a la que se compromete y, aún así, firmar el contrato cuyo incumplimiento ya predice. Este dolo puede ser antecedente o puede concurrir en la misma firma del contrato. Es lo que integra el engaño bastante al que se refiere el artículo 248 CP. Sin él no existe delito de estafa y, por tanto, corresponde probarlo a la acusación.

En este caso, las obras se comenzaron, se siguieron durante varios meses y no se terminaron. Al firmar el contrato no ha quedado acreditado que los acusados pensaran que no iban a poder terminarlas. Es más, en eso consistiría su actividad, en ir terminando las obras que contrataban y cobrar por ello. Cuando firman el presupuesto el 1 de septiembre de 2015 y comienzan, según la querella, en diciembre de ese mismo año, no consta ni indiciariamente acreditado que no quisieran terminarla, sino que el inicio de las obras y su continuación a lo largo de los meses indica otra cosa, es decir, su deseo de acabar las obras que habían contratado.

Para ello basta la lectura de los informes periciales aportados. Por un lado, el de la acusación particular, firmado por Braulio, arquitecto técnico de la obra que buscaron los propios acusados y continuó la obra encargada por la acusación particular con otros profesionales, que llega a cifrar, al folio 727 de las actuaciones, como estimación de lo ejecutado en 48.018, euros mientras que lo pendiente de ejecutar en 43.494 euros, es decir, más de un 50%. Mientras que el perito judicial, que no ha sido citado por las partes, pero cuyo informe tiene el valor de prueba documental incorporado a las actuaciones a los folios 814 y siguientes, consta que el valor de lo ejecutado es de 60.584, 04 euros y lo abonado es de 76.900 euros, por lo que existe una diferencia de 16.315,96 euros, lo que representa un valor de obra ejecutada de 66,58 %, es decir, más de la mitad.

Es cierto que los acusados no terminaron la obra ni en tiempo ni en forma con lo pactado, y que la perjudicada se puede sentir engañada por dicha actuación, pero ello no implica que se haya cometido un delito de estafa, pues, como se ha dicho anteriormente, la estafa exige un dolo antecedente o concurrente, pero no consecuente, es decir, un incumplimiento de contrato por causas sobrevenidas.

En este caso se pone de manifiesto en los correos electrónicos aportados en la causa, que Luis Angel le dice a la querellante que carecen de liquidez y que necesitan que les abone las cantidades necesarias para continuar la obra. En ese momento se produce la quiebra de la confianza en la querellante y corta la obra y su relación con los acusados, probablemente porque el incumplimiento permitía entender que las obras se alargarían en el tiempo. Ello no integra un delito de estafa que exige ese dolo anterior o en el momento de firmar el contrato donde el autor del delito sabe que no va a realizar los trabajos y aún así firma el contrato, incorporando la cantidad abonada a su patrimonio, causando un perjuicio a quien se lo encarga.

En este caso, los trabajos comenzaron, se llegó a ejecutar más de un 50% de la obra, incluso más de un 60 % según el informe del perito judicial, y la obra se paralizó por las discrepancias entre las partes, lo que integra un incumplimiento de contrato de naturaleza exclusivamente civil.

Por otro lado, la sociedad cooperativa estaba registrada en el Registro de Sociedades Cooperativas, según consta al folio 158 de las actuaciones, por lo que no se ha acreditado que la sociedad fuera una pantalla para cometer el delito, puesto que la sociedad cumplía con su objeto social.

Se han aportado los libro diario y contables a los folios 161, 359 y 678 de las actuaciones, así como las cuentas de Bankia a los folios 265 y 471, de donde no se deduce engaño alguno. Se ha interrogado por el Letrado de la acusación particular a los acusados acerca de si hacían extracciones de dinero de la citada cuenta y todos ellos han dicho que tenían tarjeta de la empresa para hacer compras de material, lo cual es lógico, no habiéndose probado lo contrario. Se ha alegado igualmente por la acusación que el dinero abonado por la querellante se utilizó en otras obras, lo cual no concuerda con el monto total de obra realizada. Por otra parte, el funcionamiento de una empresa lleva consigo que las partidas ingresadas y gastadas no sean estancas.

Se alega en la querella que era la intención de los acusados desde el primer momento incumplir sus obligaciones, lo cual contradice lo que ocurrió realmente, puesto que los acusados comenzaron la obra en diciembre de 2015 y la continuaron durante varios meses. Los acusados achacan este retraso a cuestiones de licencias y ampliación del proyecto inicial.

Por otro lado, el engaño del que habla el artículo 248 CP tiene que ser bastante, lo que exige al juzgador valorar el nivel cultural y la formación del perjudicado en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. En este caso, se trata de una persona ingeniera de caminos, canales y puertos, con conocimiento de los materiales y las formas de construcción, que pacta la rehabilitación de una vivienda con unos abonos parciales de la obra bajo certificación, a quien es difícil que unas personas, constructores, es decir, dedicados a la construcción y reforma de inmuebles, puedan engañar, urdiendo un plan para producir error y causar un desplazamiento patrimonial a su favor.

Por todo ello y en particular porque la obra se ejecuta en más de un 50%, porque la perjudicada es un persona que goza de una preparación suficiente en relación con los hechos como para no estimar que sea fácil urdir el engaño relatado en la querella y porque no ha quedado acreditado el dolo antecedente o concurrente que exige el delito de estafa, procede la absolución de los dos acusados, Jose Ángel y Luis Angel, con todos los pronunciamientos favorables, considerando que se trata de un incumplimiento contractual de naturaleza civil que habrá de dilucidarse en dicha jurisdicción.

CUARTO:De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Fallo

Absolvemos a los acusados, Jose Ángel Y Luis Angel, del delito de estafa que se les imputa, con declaración de oficio de las costas de este procedimiento.

Se absuelve, igualmente, a Jose María Y Juan María por el delito que se les imputaba al haber retirado la acusación particular la imputación contra ellos en el trámite de conclusiones definitivas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado en este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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