Sentencia Penal Nº 589/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1019/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0019131

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1019/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid

Procedimiento Abreviado 106/2014

Apelante: D./Dña. Andrés , D./Dña. Darío y D./Dña. Gerardo

Procurador D./Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

Letrado D./Dña. ESTER PASCUAL RODRIGUEZ

Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

Letrado D./Dña. JULIO ALEJANDRO FELIPE FERNANDEZ

SENTENCIA N.º 589/14

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA

D. CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 14 de julio de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 106/14, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Madrid, seguido por delito de robo con violencia, contra Gerardo , Darío y Andrés , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de los antes citados, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Leocadia García Cornejo, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Álvaro Villasanfre Almeida, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Madrid, con fecha 5 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Sobre las 8,30 horas del día 5 de noviembre de 2013 dos individuos no identificados, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, entraron en la sucursal del Banco de Sabadell, sita en la calle General Ricardos n° 127 de Madrid, cubriéndose, inicialmente el rostro, con una bufanda tipo braga, exhibiendo cada uno de ellos una pistola, cuyas características se desconocen, con la intención de amedrentar a los empleados y se dirigieron a los empleados pidiéndoles el dinero, por lo que la cajera les entregó 1119,59 euros en efectivo, apoderándose, asimismo del teléfono móvil del Segismundo , Director de la sucursal, marca Samsung Galaxy Ace S5830 de color negro con n° de IMEI NUM000 , pericialmente tasado en 100 euros, marchándose, tras ellos de la sucursal.

No ha quedado acreditado que los acusados Darío y Gerardo , ambos mayores de edad y con antecedentes penales, hubieran tenido participación en estos hechos.

Sobre las 10.00 horas del día 8 de noviembre de 2013 los acusados, Darío , Gerardo y Andrés , todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, tras cubrirse con un gorro de la lana y una bufanda tipo braga, dejando a la vista únicamente los ojos, entraron en la sucursal del BBVA, sita en la calle Marcelo Usera n° 27 de Madrid. El acusado Darío al ver, al entrar, a una de las empleadas, le exhibió una pistola diciéndole que era un atraco, yéndose hacia al interior de la oficina, a la zona de caja donde, tras exhibir la pistola a los empleados, con ánimo de amedrentarles, consiguió apoderarse de 6.140 euros, mientras otro de los acusados se dirigía a otros empleados diciéndoles 'apartados de las mesas estaros quietos' diciéndole a una de las empleadas que se pusiera contra la pared, apoderándose de dos móviles, uno de ellos marca Samsung modelo GTS 7560 n° de IMEI NUM001 con tarjeta de Vodafone y el otro marca Iphone modelo 4S, con número de IMEI NUM002 . El otro acusado se quedó en la entrada de la sucursal haciendo funciones de vigilancia.

Tras los hechos los acusados se marcharon huyendo del lugar, y, tras coger un taxi en la calle Antonio López, fueron detenidos por agentes de la policía nacional en la Plaza de Legazpi, tras ser alertados por la central de los hechos sucedidos, localizando el taxi en el que viajaban los acusados en la Glorieta de Cádiz.

El dinero y los teléfonos móviles fueron recuperados en poder de los acusados en el momento de su detención.

La pistola utilizada en los hechos es una pistola de acabado metálico, semiautomática detonadora marca KIMAT de color negro, modelo 75 Auto, calibre 9 mm n° de serie NUM003 , no apta para el disparo.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 8 de noviembre de 2013.

Los acusados son adictos a sustancias estupefacientes, lo que afectaba levemente a sus facultades volitivas'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'CONDENO A Gerardo , Darío y Andrés , como autores de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DEL ART. 237 y 242.1del C.p , concurriendo, la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, imponiendo a cada uno de los condenados el 16,67% de costas.

Se acuerda el comiso y posterior destrucción de la pistola intervenida.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo sufrido preventivamente.

ABSUELVO A Gerardo Y Darío del otro delito de robo con intimidación que se les venía imputando declarando de oficio el 50% restante de costas de oficio'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Gerardo , Darío y Andrés , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del tercero de los recurrentes, así como la imposición a cada uno de los otros dos de las penas de un año de prisión y accesorias, por no concurrir la atenuante de disfraz y sí la atenuante muy cualificada de toxicomanía de larga duración, por los siguientes motivos: 1) infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos; 2) error en la calificación jurídica de los hechos; y 3) vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al acusado Andrés .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Procurador de los Tribunales D. José Álvaro Villasanfre Almeida, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Gerardo , Darío y Andrés impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Madrid, en la que se condena a los recurrentes como autor de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos) se desarrolla con las siguientes alegaciones: no se dan los requisitos necesarios para poder aplicar la circunstancia agravante de disfraz; el criterio cronológico, es decir, el uso del disfraz al tiempo de la comisión del hecho delictivo, se incumple, pues la testigo Julieta ha declarado que quien entra primero lo hace con la cara destapada y luego se la tapa y además el fotograma obrante en autos muestra a Darío a cara descubierta; el disfraz ha de mantenerse desde el comienzo hasta el final de la actividad delictiva; además, la misma testigo antes citada manifiesta que uno de los acusados accedió a la sucursal tapándose hasta la nariz, pero ella pudo ver que tenía los ojos claros, con lo cual tampoco puede aplicarse la agravante, ya que el tapar la boca difícilmente es suficiente para desfigurar el rostro e impedir un posterior reconocimiento; Darío y Gerardo declararon en el plenario que se taparon la boca para evitar el reconocimiento de voz; ambos acusados fueron reconocidos en las ruedas de reconocimiento, que nunca se habrían hecho de haber ido aquellos bien disfrazados; en la grabación de las cámaras de seguridad no se ve nada de lo que ocurre en el interior de la sucursal, por lo que en virtud del principio in dubio pro reo, hay que entender que los acusados no usaron disfraz; tampoco puede aplicarse dicha circunstancia a quien se quedó en el exterior, aunque en la grabación se ve a alguien tapado a la entrada de la sucursal, ya que la propia sentencia señala que es imposible determinar el rol de cada uno de los acusados, desconociéndose quién se queda a la entrada.

El segundo motivo (error en la calificación jurídica de los hechos) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: ha de apreciarse la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante muy cualificada y, en virtud del art. 66 del Código Penal , bajar la pena en un grado, pues se dan todos los requisitos; ha quedado acreditado por los informes médico forenses y del SAJIAD que los recurrentes son toxicómanos de larga duración, pues desde los 12 o 13 años llevan consumiendo drogas tales como heroína por vía intravenosa y cocaína; los recurrentes, horas antes de cometer los hechos, habían consumido sustancias estupefacientes; el motivo del robo fue conseguir dinero para poder adquirir más droga y así evitar el síndrome de abstinencia.

Dentro del tercer motivo (vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al acusado Andrés ), se alega que la sentencia declara que los tres acusados se concertaron previamente para cometer los hechos, pero que no queda claro en las imágenes los dos que entraron y el que se quedó en el exterior; ello supone la admisión de dudas que deben llevar a la aplicación del principio in dubio pro reo; que Darío y Gerardo han reconocido desde su detención que Andrés no tuvo que ver nada en el robo y que iba engañado; y que este último no portaba en el momento de la detención ninguno de los efectos sustraídos y nunca ha sido reconocido por los testigos, ni siquiera con dudas.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. Comenzando por el tercero de los motivos de impugnación, y ello por razones puramente sistemáticas, ya que de su resolución dependerá la aplicación al recurrente Andrés de las decisiones que se adopten sobre los otros dos motivos, es preciso señalar que el Tribunal no encuentra que se haya producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de dicho recurrente.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , (con cita de las SSTS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , 542/12 de 21 de junio , 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ), el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y solo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y estas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a esta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia... cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

En el presente caso, tal y como ya hemos avanzado, no se aprecia que la condena de Andrés se haya producido con vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Examinadas las actuaciones y la grabación del juicio, encontramos que en el juicio oral se practicaron pruebas de cargo válidas, con todas las garantías, cuyo contenido incriminatorio fue suficiente. Dichas pruebas han sido valoradas de manera lógica y razonable por la juzgadora de instancia, con expresión bastante en la sentencia del proceso valorativo, sin que del examen de esos medios probatorios se desprendan dudas objetivas que pongan en entredicho la participación del referido recurrente en el delito de robo por el que ha sido condenado, y sin que tampoco trasluzcan en el texto de la sentencia dudas subjetivas de la juzgadora a quo, por lo que no resulta admisible la aplicación del principio in dubio pro reoque se reclama.

Los tres acusados reconocen en el juicio oral que fueron a la sucursal bancaria juntos. Dos de ellos, Gerardo y Darío , admiten además que lo hicieron con el propósito de apoderarse de dinero y que materializaron dicho propósito por medios intimidatorios, ya que exhibieron una pistola de acabado metálico que llevaba consigo Darío , consiguiendo que los empleados les dieran la cantidad de 6.140 euros y tres teléfonos móviles. Los tres acusados, incluido Andrés , declaran además que se fueron juntos de la sucursal después de los hechos; que Andrés paró un taxi a petición de los otros dos y que en dicho taxi subieron los tres, siendo detenidos minutos después por la policía, que intervino en poder de Darío el dinero, los teléfonos móviles y la pistola.

Afirman los acusados que Andrés no sabía nada del propósito de los otros dos, ya que estos le dijeron que iban a hacer unas gestiones y a sacar dinero al banco y que les esperase a la puerta. Sin embargo, esta versión exculpatoria respecto de Andrés queda desvirtuada más allá de cualquier duda por la declaración testifical de Julieta , empleada de la entidad bancaria, que trabajaba el día de autos en la sucursal en la que tuvieron lugar los hechos, y también por las imágenes de las cámaras de seguridad que fueron visionadas en el juicio oral. Dicha empleada declara que estaba haciendo una fotocopia junto a la entrada de la oficina; que entró una persona a cara descubierta con una pistola en la mano; que montó la pistola frente a ella y le dijo que era un asalto, al tiempo que se cubría la cara con una braga y pasaba al interior; que luego entró otra persona que le dijo que se pusiera contra la pared y no se moviese, quedándose a su lado; que esta persona preguntó a una tercera que estaba a la puerta cómo iban de tiempo y la de la puerta contestó diciendo: 'dos minutos'; que poco después salieron los tres, diciendo uno de ellos que no saliese nadie porque iban a echar un espray y que finalmente vio cómo los tres se iban corriendo por la calle.

Lo declarado por la referida testigo, la única de los empleados de la entidad que se encontraba junto a la entrada, deja bien claro que los tres acusados actuaban de consuno y que el que estaba en la puerta no podía ignorar el propósito de los dos que permanecían dentro. De otro modo, no tendría explicación el diálogo relatado por la testigo sobre el tiempo que quedaba. Pero además, la grabación de las cámaras de seguridad revela que Darío entra el primero, siendo inmediatamente seguido por otra persona con el rostro tapado, que se queda en la puerta donde permanece hasta la conclusión de los hechos, y por una tercera, mucho más corpulenta, con el rostro también tapado, que penetra al interior de la sucursal. Por lo tanto, según las imágenes, y dada la notable diferencia de estatura existente entre Andrés y los otros dos acusados, necesariamente tuvo que ser aquel el que pasó en segundo lugar al interior de la oficina, mientras que Gerardo era quien se quedaba en la puerta exterior. Ello coincide con lo manifestado por Julieta , respecto a que en el segundo reconocimiento en rueda creyó reconocer por la complexión física a quien había permanecido en todo momento junto a ella, un señor alto y fuerte de ojos claros, que no puede ser otro que el acusado Andrés , pues en la primera rueda la testigo afirma que creyó reconocer a quien le había apuntado con la pistola, que era de una estatura mucho menor.

En cualquier caso, como se razona en la sentencia apelada, se quedase en la puerta exterior o entrase en la sucursal, Andrés habría llevado a cabo actos catalogables como de autoría, pues si hizo lo primero realizó actos de vigilancia necesarios para asegurar el éxito del robo y si llevó a cabo lo segundo ejerció intimidación sobre varias empleadas y además sustrajo los teléfonos móviles.

En virtud de todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia del Juzgado de lo Penal en este apartado.

TERCERO.- El primer motivo debe ser igualmente desestimado. Cuestiona la parte recurrente la procedencia de la agravante de disfraz, que la sentencia aplica a los tres acusados. Se basa el recurso en que uno de los acusados, Darío , entró con la cara descubierta en la sucursal bancaria, cubriéndose la boca después; en que tanto este como Gerardo han declarado que se taparon solamente la boca para evitar simplemente que se les pudiese reconocer la voz; y en que la testigo Julieta pudo identificar a dos de los acusados y ver que uno de ellos tenía los ojos claros.

Ninguna de estas alegaciones desvirtúa la procedencia de la agravante, en relación con la cual, la STS 353/2014, de 8 de mayo , señala que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;

y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2 , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone'.

(...) En los supuestos de concertación delictiva, cuando unos intervinientes usan el disfraz y otros no, la STS. 383/2010 de 5.5 , cita la sentencia 838/2001 de 10.5 , que hace un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del culpable, se halla en directa relación con la 'ratio' agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C. Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los participes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

La STS. 207/2000 de 18.2 , con cita de la sentencia 314/99 de 5.3 , señala que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la víctima ( Sentencia de 7 de diciembre de 1990 ), o bien cuando en un atraco a una entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos ( sentencia 11 de julio de 1991 ), o cuando se acuerda que utilice disfraz aquél de los autores de una agresión o un robo que puede ser reconocido por la víctima o bien el único agente que es conocido en el lugar del hecho ( Sentencia 7 de diciembre de 1990 ) o, en fin, cuando se planea un hecho delictivo incluyendo en el proyecto la utilización de disfraz por parte de los ejecutores materiales, para facilitar la ejecución y mejorar las posibilidades de impunidad, en cuyo caso la agravación se extiende a los partícipes que diseñaron la operación, aún cuando no se disfracen por no participar en su ejecución material.

Ahora bien, como señala la Sentencia de 7 de diciembre de 1990 , cuando alguno de los delincuentes utiliza este artificio por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, nos encontramos ante la necesidad de aplicar el párrafo 1º de dicho artículo 60, (hoy art. 65.1º del Código Penal 1995 ) porque el hecho en que se funda la agravación consiste en una precaución 'personal' que sólo puede servir para agravar la responsabilidad penal de quien obró así por su propio interés, habiéndose pronunciado en tal sentido las Sentencias de esta Sala de 13 de abril de 1977 , 17 de marzo de 1982 , 7 de febrero de 1985 , 27 de noviembre de 1987 , 20 de septiembre de 1996 (nº 564/96 ) y 15 de febrero de 1997 (nº 183/97 ), entre otras.

En definitiva, exigiendo la apreciación de la agravante la concurrencia de los dos requisitos que la integran, lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 60 (hoy 65.2º), permite extender el elemento objetivo (desfiguración utilizada por uno de ellos) a todos los que lo conocieran, pero el elemento subjetivo no es transmisible, por lo que la agravante únicamente puede aplicarse a aquellos en que pueda apreciarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos ellos cuando la acción se concierte de manera que el uso del disfraz beneficie a todos, -como en los casos anteriormente citados- pero no cuando es una mera precaución personal de alguno de los intervinientes. ( Sentencia de 20 de septiembre de 1996, nº 564/96 ).

Esta doctrina ha sido reiterada en la más reciente STS. 1168/2010 de 28.12 , que precisa que sin perjuicio de reconocer como regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicable al que actúa a cara descubierta. Pero es lo cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta y otros con disfraz. En tal sentido se pronuncia la STS 1547/2001 de 31 de Julio , que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la agravante de disfraz aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. No existió una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de todos. Situación semejante a la contemplada en esa sentencia 1168/2010 en el que el uso de disfraz por los otros tres autores no fue algo espontáneo y autónomo, sino que fue debía a un plan previo que exigía que quien llamase al club fuera con la cara descubierta, pues de otro modo no se le hubiera franqueado la puerta, tras la que aguardaban los otros tres con pasamontañas. El uso por éstos del disfraz en este escenario es claro que debe ser transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta pues ese era su 'papel' en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad.

En el presente caso, la sentencia apelada aprecia la agravante de disfraz a Darío basándose en la testifical de los empleados de la sucursal y en las imágenes de las cámaras de seguridad. De dicha prueba se desprende que, habiendo entrado dicho acusado a cara descubierta, se cubrió inmediatamente el rostro con una bufanda tipo braga que solamente dejaba ver sus ojos. La situación inicial al descubierto y el posterior uso de la braga puede observarse en las imágenes. El momento en el que el acusado se cubre queda acreditado por la declaración de Julieta , de la que se infiere con toda claridad que la testigo apenas tiene posibilidad de ver el rostro del acusado, pues afirma que se fija sobre todo en la pistola que porta y que el acusado procede a cubrirse al mismo tiempo que le apunta con ella. En consecuencia, la agravante está correctamente aplicada de acuerdo con la jurisprudencia antes citada y también con el auto del Tribunal Supremo 827/2014, de 14 de mayo , que en un supuesto similar, en el que el autor ocultó su rostro nada más entrar en el domicilio en el que se produjo el delito, pero previamente durante unos instantes se había dejado ver la cara mientras la víctima miraba por la mirilla, aprecia la agravante del artículo 22.7 del Código Penal , señalando que encuentra su razón de ser en el efecto que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no el propósito de no ser identificado.

En cuanto al otro acusado que entró en la sucursal, la sentencia apelada igualmente basa la agravante en las grabaciones y en la testifical, todo lo cual acredita, y esta Sala lo comparte, que llevaba el rostro cubierto a excepción de los ojos, con lo que nos encontramos en similares circunstancias que las tenidas en cuenta para la aplicación al acusado anterior.

Finalmente, la sentencia estima que esa agravante es comunicable al acusado que permaneció en la puerta, por haber podido presenciar cómo los anteriores se cubrían el rostro, según se aprecia en las imágenes, lo que revela que existía un pacto previo sobre el uso del disfraz, sin perjuicio de que en las mismas imágenes se observa que quien se quedó en la puerta de entrada estuvo todo el tiempo con parte del rostro cubierto. Decisión esta que también ha de ser confirmada. Bastaría para sustentar tal decisión la referencia a las imágenes y a la permanencia del acusado en cuestión con la cara tapada en todo momento, pero además es indudable que los argumentos utilizados en la sentencia apelada para fundamentar la comunicabilidad se ajustan perfectamente a los requisitos que la jurisprudencia exige para tal efecto.

CUARTO.- El segundo motivo, con el que se pretende la aplicación a los recurrentes de una eximente incompleta de drogadicción o de una atenuante muy cualificada, con la consiguiente rebaja de la penalidad en un grado, en lugar de la atenuante simple que por tal drogadicción ha sido apreciada en la sentencia apelada, también debe ser desestimado. Lo acreditado con los informes del SAJIAD es que los tres acusados son adictos al consumo de drogas desde hace muchos años. Pero también está acreditado con los informes médico forenses derivados de los reconocimientos practicados al día siguiente de los hechos que ninguno de ellos tenía alteraciones psicopatológicas ni presentaba síndrome de abstinencia. Por otro lado, la naturaleza de los hechos permite inferir sin esfuerzo su relación con esa drogodependencia, al proveerse los acusados de dinero con el que financiar la adquisición de las sustancias a cuyo consumo son adictos. Todo ello encaja perfectamente en la atenuante del art. 21.2 del Código Penal , por la que se opta en la sentencia apelada, ya que dicha circunstancia exige la actuación a causa de la grave adicción.

No se ha acreditado que los acusados actuasen en el momento de los hechos con sus facultades de inteligencia y voluntad gravemente disminuidas por el consumo de drogas o por su carencia. Ellos mismos han declarado que acababan de consumirlas y ninguno de los testigos detectó síntomas externos a través de los cuales pudiese atisbarse esa perturbación de mayor alcance que pudiera sustentar la eximente incompleta o la atenuante cualificada.

En consecuencia, la sentencia ha de ser confirmada igualmente en este apartado.

QUINTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Gerardo , Darío y Andrés , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó en el día de la fecha en audiencia pública, de lo que doy fe.