Sentencia Penal Nº 589/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 16/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00589/2016
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AN
Modelo: N85850
N.I.G.: 15028 41 2 2014 0002074
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2016 T
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CORCUBION
PA 1089/2014
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
MINISTERIO FISCAL
Contra: Heraclio
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE FEITO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª ALBERTO ROMERO PAZOS
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE-Ponente
DOÑA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO
En A Coruña, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados
al margen, han pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente

SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 16/2016, instruido por el Juzgado
de Instrucción número 1 de Corcubión , (PA nº 1089/2014) por presunto delito contra la salud pública, contra
Heraclio , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1960, en Fisterra, A Coruña, hijo de Rosendo
y de Elisenda , y vecino de Fisterra, representado en esta causa por la Procuradora Sra. Feito Vázquez, y
asistido por el Letrado Sr. Romero Pazos
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Doña Sandra
Velasco Delgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por el Juzgado de Instrucción número 1 de Corcubión, por auto del 10 de Octubre de 2014 , que por resolución de fecha 24 de Agosto de 2015, se acordó seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado; habiéndose tramitado de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral los días 29 de Septiembre y 27 de Octubre de 2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado.



SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, primer inciso, del Código Penal , del que es responsable el acusado Heraclio , interesando que se le impongan las penas de 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 74,04 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de 5 días. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.



TERCERO .- La Defensa del acusado vino a interesar su libre absolución, y, subsidiariamente, que se le aplicara el tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal .



CUARTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que: Como consecuencia del dispositivo de vigilancia establecido en el año 2014, por la Guardia Civil de Corcubión, para la represión de las actividades relacionadas con la venta de heroína, por efectivos de este cuerpo se efectuaron labores de vigilancia en las inmediaciones de la estación de autobuses de Corcubión.

En el curso de estas labores, el día 23 de Septiembre de 2014, observaron al aquí acusado, Heraclio , ya circunstanciado, y sin antecedentes penales computables, en el aparcamiento del puerto de Corcubión, y como se aproxima a un turismo CHEVROLET CRUZE, con placas de matrícula ....KKK , efectuando un intercambio con el conductor del turismo, el cual entrega un billete de 50 euros al acusado, que a su vez hace entrega de unos envoltorios al conductor, de nombre Emilio , al que interceptan momentos después, ocupándosele en su poder 6 envoltorios de una sustancia que, tras su análisis oficial, resultó ser heroína, con un peso de 0,497 gramo, y una pureza del 23,18%.

Asimismo, el día 9 de Octubre de 2014, sobre las 11:45 horas, en las inmediaciones de la estación de autobuses de la localidad de Corcubión, el acusado hizo entrega a Julio de unos envoltorios, mientras éste último hacía entrega al acusado de un billete de 10 euros. Interceptado instantes después Julio , se comprobó que lo recibido eran tres envoltorios de una sustancia que resultó ser 0,218 gramos de heroína, con una pureza del 38,01%.

El valor de la heroína vendida por el acusado tenía en el mercado ilícito un valor de 37,52 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , y del que es autor el acusado.

Hemos declarado probado que el acusado procedió a la venta, en dos ocasiones, de heroína, sustancia que, como es notorio, figura en las Listas I y IV de la CU de 1961. Por la Defensa se ha planteado, en el curso del plenario reticencias sobre la regularidad en la cadena de custodia de las sustancias que son analizadas por Sanidad, con el resultado de ser dicha sustancia, y con los pesos que se reseñan en las actuaciones. No es una cuestión inocua la que plantea la parte pues es innegable que, como viene señalando la doctrina legal, a través de la cadena de custodia se pretende garantizar la 'mismidad' de la prueba (CFR, por ejemplo, SSTS del 27 de Enero de 2010 y del 14 de Octubre de 2011 ), de manera que se tenga la seguridad, y en relación con el caso que nos ocupa, que la sustancia que pasa por diversos institutos, es la misma, y en la misma cantidad que la que fue ocupada a los intervinientes en los hechos enjuiciados. Asimismo, el Tribunal Supremo ha venido señalando que una posible irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por si#, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa ( STS del 4 de Junio de 2010 ).

En el caso que nos ocupa, estimamos desde nuestro punto de vista que no es apreciable la existencia de un error que pueda generar una indefensión a la parte. Respecto de la heroína que pesaba 0,497 gramo incautada a Emilio , figura al folio 76 el acta de recepción de la droga, que fue ya testada por la Guardia Civil como heroína (folios 14, 15 y 78 de las actuaciones), con un peso de 0,80 gramos; figurando al folio 55 el resultado del análisis pericial de esta sustancia. La diferencia en el pesaje efectuado por la Guardia Civil y el que ha arrojado el informe pericial de Sanidad puede obedecer a que se haya computado en el primero de ellos los envoltorios que contenían la sustancia, de los que se prescinde en la valoración pericial que se realiza por Sanidad.

Y por lo que se refiere a la droga incautada a Julio , éste ya ha admitido que se trataba de heroína, como se certifica pericialmente (folio 66), obrando igualmente la diligencia de la entrega a Sanidad de la sustancia por el agente NUM002 (folio 65), que intervino como instructor de las diligencias iniciales.

Es por ello que no se pueden plantear dudas sobre la sustancia y cantidad que fue objeto de venta por parte del acusado en las dos ocasiones que se han dejado reseñadas en el relato fáctico de esta sentencia. La realidad de esas operaciones tampoco puede plantear duda alguna a la vista de los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que han depuesto en la primera sesión del juicio oral, y que como hemos dicho, han sido bien expresivos de la eficacia con la que llevaron a cabo las visualizaciones de los pases o intercambios entre el acusado y los dos ya meritados compradores. El comprador Emilio les reconoció además que lo acababa de comprar al acusado; por su parte, los envoltorios que se ocuparon a Julio eran de idéntica apariencia a los que se habían ocupado, en una intervención anterior, efectuada en el mes de Febrero, en poder del acusado.

Es por ello que hemos de estimar la calificación jurídica que de los hechos se ha efectuado por el Ministerio Fiscal, y declarar que la conducta que se ha dejado descrita en el relato fáctico, viene a integrar un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, definido en el artículo 368, párrafo primero, primer inciso, del Código Penal .

La Defensa del acusado ha planteado en sus conclusiones definitivas que, de una manera subsidiaria, se apreciase el tipo atenuado que se recoge en el párrafo segundo del citado artículo 368, pero hemos de rechazar tal aplicación. Es cierto que la cantidad de la droga intervenida no es importante, pero como señala la doctrina legal (CFR, por ejemplo, SSTS del 8 de Julio de 2013 y del 10 de Marzo de 2014 ), no se trata de la cantidad de droga (y prueba de ello es que el tipo penal no alude a ella), sino a la entidad del hecho. Se habla de escasa entidad, no de escasa cantidad. Bien cierto es que la cuantía de la droga será uno de los criterios, aunque no el único, para tomar en consideración la entidad del hecho, pues también deberían valorarse las circunstancias personales del autor, como su edad, su madures y formación, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, etc. En el caso que nos ocupa nada consta sobre estas circunstancias; únicamente se alude, y así resulta de algún testimonio de los agentes de la Guardia Civil, a que el acusado es un consumidor habitual de droga. Pero como elemento desfavorable hemos de atender a que el acusado fue sorprendido en dos ventas de droga, y que era sospechoso por las fuerzas de seguridad, de que se venía dedicando a este tipo de actividades, por lo que hemos de apreciar en el sujeto una actividad de venta continuada o habitual, lo que se estima incompatible con una menor entidad del hecho (CFR, por ejemplo, STS del 14 de Diciembre de 2015 ).



SEGUNDO .- Es autor criminalmente responsable del delito expuesto el acusado Heraclio , por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución del mismo, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 28.1 del C.P , y de acuerdo con lo que se ha dejado expuesto en el fundamento anterior.



TERCERO .- En el apartado sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por su Defensa se ha interesado que sea apreciada la atenuante de drogadicción.

A la hora de apreciar una circunstancia de la índole de la que se alega, hemos de partir de que para acreditar una situación de drogadicción en el acusado, solamente contamos con el testimonio de los propios agentes de la Autoridad, de que el acusado, al que ya conocían, es un consumidor habitual de sustancias (agente número NUM003 ).

Se echa de menos alguna valoración pericial que viniera a poner de manifiesto las características de esta drogadicción, y que se evidencie la incidencia o condicionamiento que esta adicción puede haber causado en la conciencia y/o voluntad del sujeto. Pues no se puede olvidar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por si# solo la aplicación de una atenuación.

Superando esas carencias, y viendo la índole del delito cometido, así como que por haber nacido en el año 1960, estamos ante una persona adulta, en la que no sería presumir demasiado que la adicción del mismo ha tenido una larga evolución en el tiempo, lo que es plausible que genere una alteración o deterioro de la capacidad de actuar del acusado, motivando la conducta criminal del sujeto, en cuanto realizada a causa de dicha drogadicción. Es por ello que no se puede, pues se estima oportuno apreciar una atenuante analógica de drogadicción, al amparo del artículo 21.2 y 7 del Código Penal .

En consideración a la apreciación de esta circunstancia atenuante, imponemos la penalidad de prisión en su extensión mínima, esto es, 3 años de prisión, y la multa se fija en el tanto del valor de la droga intervenida, que según la valoración ratificada en el plenario ascendía a 37,52 euros. El impago de esta pena de multa llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , que se fija en un día de privación de libertad por cada 10 euros o fracción dejados de abonar.

Asimismo, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, tal y como ha sido interesado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del C.P ., ha de imponerse al acusado las costas procesales.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Heraclio , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, apreciando en el mismo la atenuante analógica de adicción a sustancias tóxicas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 37,52 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 10 euros, o fracción, dejados de abonar.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas .

Se imponen al acusado las costas procesales causadas en este proceso.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.