Sentencia Penal Nº 589/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1166/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0010394
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1166/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Juicio Rápido 40/2019
Apelante: MEDIA MARKT y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA
Letrado D./Dña. JUAN MANUEL ZARCO RIVERA
Apelado: D./Dña. Natividad
Procurador D./Dña. RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZAS MADROÑAL
Ilmos. Sres.
Doña Carmen Compaired Plo(Presidente)
Doña María Ángeles Montalvá Sempere
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 589/2019
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de Febrero de 20129 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que D.ª Natividad , mayor de edad; sobre las 20:00 horas del día 28 de enero de 2019, en el establecimiento 'Media Markt', sito en el Paseo de la Castellana, nº 200 de Madrid, tenía en su poder dos teléfonos móviles cuyo precio de venta al público es de 2.538 euros.



SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que Natividad hubiera tenido intención de apoderarse de los dos terminales de telefonía.' F A L L O: 'Que debo absolver y absuelvo a D.ª Natividad del delito intentado de hurto por el que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas (acusación y defensa) poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de 5 días ante la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo recurso se preparará ante este Juzgado. De no interponerse recurso alguno contra la sentencia dictada ésta será firme a partir de los 5 días a contar desde la última notificación, por tratarse de juicio rápido por delito ( artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Firme esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de la entidad 'Mediamarkt Madrid Castellana S.A' ha interpuesto recurso de apelación en fecha 3 de abril de 2019, por el que se interesa la revocación de la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 16 de abril de 2019, se ha adherido al recurso de apelación presentado por la acusación particular, interesando la revocación de la resolución impugnada.

Por la representación procesal de doña Natividad se ha presentado escrito en fecha 6 de mayo de 2019 por la que impugna el recurso de apelación presentado interesando su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 9 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña Delia Rodrigo Díaz, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso que ahora se examina se invoca como motivo de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 238.3 de la LOPJ , referido a la no audición en el acto de juicio del cd-rom con las grabaciones de los hechos.

Con fundamento en lo expuesto, se solicita que se declare la nulidad del acto de juicio oral y se proceda a un nuevo enjuiciamiento de los hechos.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de adhesión al recurso de apelación, realiza una valoración de la prueba diferente a la realizada por el juez a quo, concluyendo que existe prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que asiste a la acusada, interesando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.

Comenzando con el recurso de apelación propuesto por la representación procesal de la entidad Mediamarkt Madrid Castellana S.A', en el que interesa la nulidad de la sentencia, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: ' El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por tanto, es necesario que el recurso justifique alguno de los siguientes extremos: 1.- la insuficiencia de la motivación; 2.- la falta de racionalidad de la misma; 3.- el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; 4.- la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y 5.- pruebas cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso la parte actora funda su petición de nulidad en el hecho de no haberse reproducido en el acto de juicio oral el vídeo que contiene la grabación de los hechos.

Fue en el acto del plenario donde pudo y debió invocarse esa supuesta quiebra de garantías y de nulidades y no consta que la misma fuese solicitada por la parte recurrente.

Del visionado del acto de juicio se desprende que en el acto de la vista no se practicó la reproducción del contenido de las cámaras de seguridad, pese a que se trataba de un medio de prueba propuesto por el Ministerio Fiscal y admitido de forma expresa.

No consta que se solicitase por las acusaciones la reproducción del referido soporte videográfico por lo que su contenido no puede ser tenido en cuenta a efectos del dictado de sentencia.

No obstante lo anterior, se comprueba que el juez a quo motiva su sentencia absolutoria en el hecho de que existe una alternativa, no punible, a la conducta desplegada por la acusada, consistente en que tenía en su poder los dos aparatos de telefonía móvil con la finalidad de dirigirse al departamento de financiación para su posterior adquisición, haciendo constar en su sentencia que el mostrador de financiación está al lado de la línea de caja, sin que se haya propuesto la testifical de la cajera y de la persona que se encontraba en el mostrador de financiación a los fines de explicar si la acusada había financiado la compra de los teléfonos móviles o los había pagado.

Para llegar a tal conclusión absolutoria tuvo en cuenta el testimonio del vigilante de seguridad, don Arturo , así como en la testifical de un agente de policía que acude al centro comercial con posterioridad a la comisión de los hechos y que no presencia la forma de comisión de los mismos.

A la vista de lo expuesto, se considera que la ausencia de reproducción del vídeo que recoge la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento comercial, no solicitado de forma expresa en el acto de la vista, no constituye obstáculo procesal que justifique la nulidad del acto de juicio y, por ende, de la sentencia.

Por todo lo expuesto, no podemos concluir que exista insuficiencia de la motivación, falta de racionalidad de la misma, ni ningún otro de los requisitos necesarios para acordar la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba por parte de la juez de lo Penal.

Es decir, ha existido una valoración de todas las pruebas practicadas, tanto a favor como en contra de lo pretendido por la acusación, si bien para el Juez de instancia las pruebas de cargo no han alcanzado la suficiente relevancia como para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada. Tal conclusión no puede considerarse que se aparte de las máximas de experiencia, ni es irracional y en cualquier caso, está motivada.

Por todo lo anterior, consideramos que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la nulidad interesada por la parte recurrente y las correspondientes alegaciones del recurso deben ser desestimadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación presentado, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba considerando que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la acusada.

Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba debe destacarse que la sentencia de primera instancia ha sido dictada valorando especialmente la declaración del vigilante de seguridad que manifestó que desde su puesto pudo observar a través de las cámaras de seguridad como la acusada portaba un documento que posteriormente entregó a la cajera y que, según le comentó posteriormente la cajera, dicha persona quería financiación para la adquisición de los dos teléfonos móviles, sin que se haya practicado la testifical de la cajera ni de la persona del servicio de financiación a los fines de corroborar si la acusada había comprado o financiado la adquisición de los terminales móviles.

Se trata de una prueba personal cuya ponderación depende de la inmediación procesal, que permite al Juez apreciar directamente los testimonios y valorarlos en su plenitud, no sólo por lo expresado sino incluso por el lenguaje gestual. Difícilmente un Juez que no ha presenciado tales pruebas puede llegar a una conclusión más fundada y sólida que el Juez que las ha presenciado. Precisamente por ello resulta obligado tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional que ha limitado enormemente la posibilidad de revocar sentencias absolutorias cuando la prueba valorada es personal, tal y como acontece en este caso.

El Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , entre otras muchas) viene afirmando con reiteración que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'.

En nuestro sistema jurídico y según la configuración que el Legislador ha dado al recurso de apelación no cabe celebrar vista pública en segunda instancia para repetir las pruebas practicadas y hacer una nueva valoración de las mismas y el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que la determinación del sistema de apelación corresponde al Legislador por lo que, en la práctica, la doctrina del Tribunal Constitucional supone la imposibilidad de revocar sentencias absolutorias basadas en la valoración de pruebas personales.

A mayor abundamiento, la sentencia de instancia ha realizado una valoración probatoria que no cabe calificar de absurda e irrazonable. No apreciamos el error valorativo denunciando, que no puede ser confundido con la legítima discrepancia.

En consecuencia a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

'Que debo absolver y absuelvo a D.ª Natividad del delito intentado de hurto por el que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas (acusación y defensa) poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de 5 días ante la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo recurso se preparará ante este Juzgado. De no interponerse recurso alguno contra la sentencia dictada ésta será firme a partir de los 5 días a contar desde la última notificación, por tratarse de juicio rápido por delito ( artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Firme esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de la entidad 'Mediamarkt Madrid Castellana S.A' ha interpuesto recurso de apelación en fecha 3 de abril de 2019, por el que se interesa la revocación de la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 16 de abril de 2019, se ha adherido al recurso de apelación presentado por la acusación particular, interesando la revocación de la resolución impugnada.

Por la representación procesal de doña Natividad se ha presentado escrito en fecha 6 de mayo de 2019 por la que impugna el recurso de apelación presentado interesando su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 9 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña Delia Rodrigo Díaz, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- En el recurso que ahora se examina se invoca como motivo de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 238.3 de la LOPJ , referido a la no audición en el acto de juicio del cd-rom con las grabaciones de los hechos.

Con fundamento en lo expuesto, se solicita que se declare la nulidad del acto de juicio oral y se proceda a un nuevo enjuiciamiento de los hechos.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de adhesión al recurso de apelación, realiza una valoración de la prueba diferente a la realizada por el juez a quo, concluyendo que existe prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que asiste a la acusada, interesando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.

Comenzando con el recurso de apelación propuesto por la representación procesal de la entidad Mediamarkt Madrid Castellana S.A', en el que interesa la nulidad de la sentencia, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: ' El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por tanto, es necesario que el recurso justifique alguno de los siguientes extremos: 1.- la insuficiencia de la motivación; 2.- la falta de racionalidad de la misma; 3.- el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; 4.- la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y 5.- pruebas cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso la parte actora funda su petición de nulidad en el hecho de no haberse reproducido en el acto de juicio oral el vídeo que contiene la grabación de los hechos.

Fue en el acto del plenario donde pudo y debió invocarse esa supuesta quiebra de garantías y de nulidades y no consta que la misma fuese solicitada por la parte recurrente.

Del visionado del acto de juicio se desprende que en el acto de la vista no se practicó la reproducción del contenido de las cámaras de seguridad, pese a que se trataba de un medio de prueba propuesto por el Ministerio Fiscal y admitido de forma expresa.

No consta que se solicitase por las acusaciones la reproducción del referido soporte videográfico por lo que su contenido no puede ser tenido en cuenta a efectos del dictado de sentencia.

No obstante lo anterior, se comprueba que el juez a quo motiva su sentencia absolutoria en el hecho de que existe una alternativa, no punible, a la conducta desplegada por la acusada, consistente en que tenía en su poder los dos aparatos de telefonía móvil con la finalidad de dirigirse al departamento de financiación para su posterior adquisición, haciendo constar en su sentencia que el mostrador de financiación está al lado de la línea de caja, sin que se haya propuesto la testifical de la cajera y de la persona que se encontraba en el mostrador de financiación a los fines de explicar si la acusada había financiado la compra de los teléfonos móviles o los había pagado.

Para llegar a tal conclusión absolutoria tuvo en cuenta el testimonio del vigilante de seguridad, don Arturo , así como en la testifical de un agente de policía que acude al centro comercial con posterioridad a la comisión de los hechos y que no presencia la forma de comisión de los mismos.

A la vista de lo expuesto, se considera que la ausencia de reproducción del vídeo que recoge la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento comercial, no solicitado de forma expresa en el acto de la vista, no constituye obstáculo procesal que justifique la nulidad del acto de juicio y, por ende, de la sentencia.

Por todo lo expuesto, no podemos concluir que exista insuficiencia de la motivación, falta de racionalidad de la misma, ni ningún otro de los requisitos necesarios para acordar la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba por parte de la juez de lo Penal.

Es decir, ha existido una valoración de todas las pruebas practicadas, tanto a favor como en contra de lo pretendido por la acusación, si bien para el Juez de instancia las pruebas de cargo no han alcanzado la suficiente relevancia como para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada. Tal conclusión no puede considerarse que se aparte de las máximas de experiencia, ni es irracional y en cualquier caso, está motivada.

Por todo lo anterior, consideramos que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la nulidad interesada por la parte recurrente y las correspondientes alegaciones del recurso deben ser desestimadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación presentado, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba considerando que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la acusada.

Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba debe destacarse que la sentencia de primera instancia ha sido dictada valorando especialmente la declaración del vigilante de seguridad que manifestó que desde su puesto pudo observar a través de las cámaras de seguridad como la acusada portaba un documento que posteriormente entregó a la cajera y que, según le comentó posteriormente la cajera, dicha persona quería financiación para la adquisición de los dos teléfonos móviles, sin que se haya practicado la testifical de la cajera ni de la persona del servicio de financiación a los fines de corroborar si la acusada había comprado o financiado la adquisición de los terminales móviles.

Se trata de una prueba personal cuya ponderación depende de la inmediación procesal, que permite al Juez apreciar directamente los testimonios y valorarlos en su plenitud, no sólo por lo expresado sino incluso por el lenguaje gestual. Difícilmente un Juez que no ha presenciado tales pruebas puede llegar a una conclusión más fundada y sólida que el Juez que las ha presenciado. Precisamente por ello resulta obligado tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional que ha limitado enormemente la posibilidad de revocar sentencias absolutorias cuando la prueba valorada es personal, tal y como acontece en este caso.

El Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , entre otras muchas) viene afirmando con reiteración que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'.

En nuestro sistema jurídico y según la configuración que el Legislador ha dado al recurso de apelación no cabe celebrar vista pública en segunda instancia para repetir las pruebas practicadas y hacer una nueva valoración de las mismas y el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que la determinación del sistema de apelación corresponde al Legislador por lo que, en la práctica, la doctrina del Tribunal Constitucional supone la imposibilidad de revocar sentencias absolutorias basadas en la valoración de pruebas personales.

A mayor abundamiento, la sentencia de instancia ha realizado una valoración probatoria que no cabe calificar de absurda e irrazonable. No apreciamos el error valorativo denunciando, que no puede ser confundido con la legítima discrepancia.

En consecuencia a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLAMOS LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Mediamarkt Madrid Castellana S.A', al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 en el juicio rápido número 40/2019 del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid que se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847.1º 2º a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.