Sentencia Penal Nº 589/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1918/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / JJ 1
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0147856
Apelación Juicio sobre delitos leves 1918/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 06 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 939/2018
Apelante: D./Dña. Dionisio
Procurador D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Letrado D./Dña. ENCARNACION POVEDA GARCIA-NAVAS
Apelado: D./Dña. Adriana y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO
Letrado D./Dña. MARIA JOSE GOMEZ HERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 589/2019
En la ciudad de Madrid, a 7 de octubre de 2019.
Vistos en grado de apelación por Francisco Javier Martínez Derqui, Magistrado-Juez de la Sección 27
de la Audiencia provincial de Madrid, los autos de juicio por delito leve número 939/2018, procedentes del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid, habiendo sido parte como denunciante Adriana ,
representada por el Procurador de los Tribunales Silvino González Moreno y defendida por la Letrada María
José Gómez Hernández, contra Dionisio , representado por la Procuradora de los Tribunales Aránzazu
Fernández Pérez y defendido por la Letrada Encarnación Poveda García-Navas; habiendo sido también parte
el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los
presentes; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número seis de Madrid se dictó con fecha 25 de julio de 2019, sentencia nº 13/2019, en la que como hechos probados se declara: 'Ha resultado probado y así se declara que Dionisio , con NIE NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 de 1965 en Guayaquil (Ecuador), en el curso de varias conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsApp con su ex pareja, Adriana , con ánimo de menospreciarla, se ha dirigido a ella con las siguientes expresiones: * El día 25/9/18 a las 0.12 horas: '... Concha de tu madre...' * El día 25/9/18 a las 0.14 horas: 'Que está falta de verga o es que vales verga...'.

* El día 25/9/18 a las 0.25 horas: 'Que hija de puta eres...' * El día 25/9/18 a las 0.33 horas: 'Que pena que mi hija tenga una madre como tú, pero concha de tu madre, tenlo presente te la voy a pelaear con todo, por ser tan hija de puta'.

* El día 29/9/2018 a las 14.57 horas: 'La que se lucra eres tú, puta de mierda...' * El día 29/9/2018 a las 15.21 horas: '... Que puta que eres'.

* El día 29/9/2018 a las 15.24 horas: 'para que digan lo mierda que eres'.

* El día 29/9/2018 a las 15.25 horas: '... sicaria de mierda'.

* El día 1/10/2018 a las 12.04 horas: '... puta mentirosa'.

* El día 1/10/2018 a las 15.42 horas: 'Yo paso de ti que eres basura'.

* El día 3/10/2018 a las 0.36 horas: 'Verdad puta de mierda, gano mucho al sacarte de mi vida y conocerlo hija de puta que eres'.

* El día 3/10/2018 a las 1.28 horas: 'La rata sarnoza eres tú y me das asco'.

* El día 3/10/2018 a las 1.56 horas: 'OK. Puta daña hogar, vete a trabajar honradamente'.

* El día 3/10/2018 a las 2.00 horas: 'Yo trabajo, no como tú, que sólo abres las piernas y te desollan el culo'.

* El día 3/10/2018 a las 15.02 horas: 'Te gusta mi foto de portada, zorra de mierda, pin la tuya con tu marido y ya no me bodas más'.

* El día 3/10/2018 a las 15:03 horas: 'Zorra mal culeada'.

Y su fallo es del siguiente tenor literal: 'Que condeno a Dionisio como autor responsable de un delito leve continuado de vejación injusta (ámbito familiar) a la pena de veinte días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima. Así mismo le condenó al pago de las costas si las hubiera'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dionisio , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, habiendo sido impugnado por Adriana y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en el quebrantamiento de las normas constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el error en la apreciación de la prueba considerando que si bien no reconoció haber escrito las expresiones malsonantes si dijo que pudo haberlas expresado aunque no lo recordaba pero en el contexto de una discusión y defendiéndose de una primera intervención de la perjudicada contra su actual pareja, a quien insultaba y humillaba, pero ni existía ánimo de menospreciar ni tampoco una relación de superioridad del acusado frente a la perjudicada ni de inferioridad de esta respecto aquel; que la denunciante se pone en contacto con su actual pareja menospreciándola y ofendiéndola e incluso mintiendo respecto a su situación con el acusado; que si bien los términos utilizados serían subidos de tono, no es menos cierto que también se utilizaban palabras propias del lenguaje de ambos actores, ambos de nacionalidad ecuatoriana, cuyo significado por más que resulte malsonante no quedó determinado su verdadero sentido; que la conversación en cuestión se celebró a miles de kilómetros de distancia entre los protagonistas mientras ella estaba en España y el en Guayaquil lo que impediría ninguna capacidad acción del agente o de provocar temor o sensación de estar siendo ultrajada en la víctima y restaría la agresividad pretendida, si bien en el entorno incontrolado e incontrolable de la utilización del teléfono móvil las conversaciones se les pudieron ir de las manos a ambos, sin que existan el acusado ánimo doloso alguno que fuera capaz de incardinar los hechos en ilícito penal alguno, aún de carácter leve; y que no resulta baladí el hecho de que las conversaciones entre ambos duraban a veces más de dos horas pudiendo la perjudicada haber colgado el teléfono sim consecuencia alguna y sin embargo se mantuvo la conversación, eso sí, llegando incluso a grabar alguna de las llamadas.

En segundo lugar se alegaba la vulneración del principio jurídico in dubio pro reo, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia referido al delito por el que el acusado había sido condenado, entendiendo que no existía ánimo de ofender ni perjudicar a la víctima, que ambos se hallaban en una absoluta igualdad de condiciones sin que el género de cada uno condicionara ni la acción ni el resultado por lo que los hechos no serían incardinables en el tipo penal pretendido habiendo manifestado el acusado su falta de intencionalidad de dejar a la perjudicada; que debería haberse puesto en duda la credibilidad de la misma y su espuria motivación tanto respecto de la denuncia que inició el procedimiento como al resultado del mismo, siendo la realidad que habiendo sido denunciado en tres ocasiones, en una oportunidad se archivó el asunto y en otra ocasión fue absuelto, no habiéndose impuesto al acusado en ninguna de las denuncias, ni siquiera en la que ahora nos ocupa, ninguna medida cautelar de protección a la víctima al no haberse cuestionado ni la oportunidad de la medida restrictiva de derechos ni el riesgo de la perjudicada; y finalizaba por exponer que ambas partes tienen una hija común que está bajo custodia de la madre, teniendo dictado un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y siendo que ni antes ni ahora, durante todos los años de relación, ningún incidente ha habido entre ellos que invitara a resolver sobre la oportunidad de la adopción de medida cautelar alguna. Por todo ello interesaba el dictado una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

La acusación particular ha impugnado el recurso de apelación interpuesto al carecer de fundamento el motivo alegado pues el condenado, tanto en el juicio oral como en su declaración en fase de instrucción, reconoció los hechos, pretendiendo que el trato vejatorio injurioso, con palabras claramente ofensivas, es un modo normal de dirigirse a su ex mujer, no teniendo intención de menoscabar la dignidad de la perjudicada, justificándolo en el hecho de que ella se dirigía su actual pareja; es evidente que estas palabras y formas de trato no son aceptables ni justificables ni en Ecuador ni en España y que por tanto las mismas son claramente incardinarles en el delito leve calificado por ser claramente injuriosas. Alegaba asimismo que no existía vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia máxime cuando la condena se basa no sólo en el material probatorio obrante en autos, mensajes de WhatsApp y audios debidamente introducidos en el plenario con todas las garantías, sino que es el mismo acusado quien la reconoció y justificó tanto en fase de instrucción como en el plenario; que la justificación alegada no hace más que reforzar el hecho de que su comportamiento está impregnado de la cultura machista, también el de Ecuador, de modo que le permite ante un conflicto el insulto o la vejación, todo lo cual permite concluir acertada la calificación jurídica y el reproche penal ante frases totalmente injustificables.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación por entender que la sentencia impugnada es plenamente conforme a derecho, tanto en los preceptos legales que aplica como la doctrina que los interpreta; la sentencia recurrida, en concreto en su fundamento de derecho segundo, explícita los motivos que le han llevado a enervar la presunción de inocencia, detallando suficientemente la prueba practicada y la valoración de la misma; que dicha valoración no sea coincidente con la sostenida por el recurrente no constituye error en la valoración de la prueba, interesando por tanto que se desestimara el recurso interpuesto en los términos expuestos y se confirmara la sentencia recurrida.



SEGUNDO .-. Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989, 98/1990 y 323/1993)', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

La Juzgadora 'a quo' con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

El investigado, pese a que en el escrito del recurso se exponga que no reconoció haber escrito las expresiones constitutivas del delito por el que resultó condenado, lo que niega en la vista es que la hubiera insultado, manifestando que eran discusiones fuera de tono por haberle faltado el respeto a su actual pareja, y como le puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en la fase de instrucción reconoció que mantuvieron una conversación por whatsapp y que tal vez le dijo hija de puta, farisea, mentirosa y zorra, escudándose en que en su país es costumbre hablar así.

Estas expresiones que constan en las conversaciones que se han aportado en un pendrive debidamente cotejado son objetivamente constitutivas del delito de injurias por el que resultó condenado, pues no de otra forma pueden considerarse los términos en los que el denunciado se dirigió hacía la mujer con la que había mantenido una relación sentimental: 'concha de tu madre', 'estas falta de verga', 'que hija de puta eres', 'puta de mierda', 'que puta eres', 'para que digan lo mierda que eres', 'sicaria de mierda', 'puta mentirosa', 'basura', 'rata sarnoza', 'puta', 'yo trabajo, no como tu, que solo abres las piernas y te desollan el culo', 'zorra de mierda' y 'zorra mal culeada'; sin que que el elemento subjetivo del delito de injurias se haya difuminado o desaparecido por haber actuado el sujeto activo con una finalidad socialmente aceptada y legalmente reforzada o con el propósito de satisfacer derechos o pretensiones legítimos' ( STS 20 abril 1996 ), puesto que si la intención del denunciado era que ella respetara su relación, que no le dijera a su actual pareja que el era su marido como si fuera un hombre compartido y que tomara razón de lo que estaba haciendo, es evidente que las expresiones utilizada no fueron las mas adecuadas para alcanzar el fin que pretendía.

Como viene estableciendo la Jurisprudencia 'en el delito de injurias aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencia y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia y ser captado en su justa dimensión el llamado animus iniuriandi, elemento subjetivo del injusto o, según otros, dolo específico superpuesto al genérico, a modo de 'plus' que lo enriquece y configura, tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece. El delito de injurias, particularmente incidente sobre el patrimonio moral de las personas, viene caracterizado por una particular dinámica, perfectamente imbricadas palabras, expresiones o actos, por sí mismos lacerantes, desvalorizadores o afrentosos, con un especial 'animus' tendente a escarnecer o vituperar a otro, en definitiva, y siguiendo el texto legal, obrando en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

No perdiendo de vista, en atención a la aludida dimensión valorativa social del honor, la movilidad que le es ínsita, tornando fluctuantes y relativos los conceptos y criterios que animan y presiden esta parcela jurídico- penal. Derivando de ello que, a la hora de buscar la subsunción de una conducta en el tipo del artículo, haya que estar no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino que, dado el carácter eminentemente intencional de este delito, habrá de atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno, constante la ausencia del propósito tendencial difamatorio. Otros 'animus', singularmente el 'informandi' o el 'criticandi', y el mismo reivindicatorio o defensivo, pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el 'iniuriandi', con virtud eliminatoria o de desplazamiento del mismo (S.S. de 12 de mayo y 6 de Junio de 1987, 4 de octubre de 1988, 16 de Julio de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras). Como toda cuestión de límites -- cual se expresa en las S.S. de 3 de Junio de 1985 y 16 de Julio de 1990 --, la determinación de hasta donde llega el lícito ejercicio del derecho a la crítica y a la censura -- así como el de informar -- y cuando se desbordan tales límites y se incide en lo punible, es algo que presenta, en gran número de casos, verdadera dificultad, no pudiendo establecerse reglas apriorísticas, sino que se ha de atender a la constelación de datos y circunstancias coexistentes, dado el relativismo del delito de injurias'.

Tampoco es preciso respecto de esta infracción penal que se de ninguna situación de desigualdad entre las partes; no debe probarse una relación de superioridad del acusado frente a la perjudicada ni de inferioridad de esta respecto a el. El legislador en la reforma contenida en la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, optó por la desaparición de las faltas y la despenalización de las injurias leves entre particulares, pero mantuvo la diferenciación en el tratamiento de los delitos relacionados con la violencia de género y doméstica, con el fin de mantener un nivel de protección más elevado, y por ello, para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito, se mantuvo en el art.173.4, como un delito contra la integridad moral, la injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, por lo que difícilmente se puede acoger el argumento expuesto por el recurrente para que se le absuelva pues el legislador ha querido que, en el ámbito de quienes mantienen o ha mantenido una relación matrimonial o análoga a la misma, esas expresiones de escasa entidad pero de contenido indudablemente injurioso o vejatorio continúen siendo objeto de sanción penal.



TERCERO .- Tampoco hubo vulneración del principio in dubio pro reo pues este principio, conforme a reiterada Jurisprudencia, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741.LECR).

Reitera la Jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

Este principio puede invocarse en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda, - lo que no sucede en este caso - pero no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1- 12 ; 1037/95, de 27-12 ).



CUARTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio , se confirma en su integridad la Sentencia 13/2019 de 25 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer número seis de Madrid en sus autos de juicio sobre delitos leves número 939/2018, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.