Sentencia Penal Nº 59/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 5/2002 de 28 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

JUZGADO : OCHO DE ELCHE.

ROLLO: 5.

AÑO : 2002

DELITO : ESTAFA.

S E N T E N C I A N º 59/03

Iltmos. Sres.

D. JOSE MADARIA RUVIRA. Dª.GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN.

D. JOSÉ TEÓFILO JIMÉNEZ MORAGO.

D

En la Ciudad de Elche a veintiocho de noviembre de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Séptima de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº ocho de Elche (Alicante), seguida por delito de Estafa, contra el acusado Blas, hijo de Joaquín y Aurelia, nacido el 21 de Septiembre de 1955, natural y vecino de Elche, de estado divorciado, de profesión industrial, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador Sr Díez Saura y defendido por el Letrado Sr Navarro Parres; y contra la acusada Clara, hija de Santiago y Mª Dolores, nacida el 4 de Agosto de 1973, natural y vecina de Elche, de estado soltera, de profesión ama de casa, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, representada por lal Procuradora Sra. Palazón Balboa y defendida por el Letrado Sr. Lledó Orts; en cuya causa fue parte acusadora, D Alfredo y D Silvio, representada por el Procurador Sr Tormo Ródenas y con la dirección del Letrado Sr Gally Fernández, quienes desistieron del ejercicio de sus acciones, al haber sido indemnizados, y el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D José Luis de las Heras García, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por denuncia formulada por D Jaime, en representación de D Alfredo y Silvio , ante la Comisaria de Policía de Elche , en fecha 14 de Julio de 1997.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal y alternativamente de un delito de estafa del artículo 248 y 250.6 del citado Texto legal, de cuyo delito consideró autores a los acusados, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código penal de reparar el daño causado , para los que solicitó la pena de un año de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros por el delito de alzamiento, o alternativamente la pena de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 30 euros , para el delito de estafa , y en cualquiera de los casos, pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

TERCERO.- La defensa de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, al no constituir los hechos delito alguno.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " La acusada Clara, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Administradora Unica de la Mercantil Promociones Vivicaba , S.L., firmó un préstamo hipotecario por importe de 9.000.000 pesetas, mediante escritura pública de fecha 21 de Abril de 1997, actuando como prestamistas, D. Alfredo, 75% del préstamo ( 6.750.000 ptas), y D. Silvio, 25% del mismo ( 2.250.000 ptas) , constituyendo hipoteca voluntaria sobre la finca registral nº 6.948, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Elche, Tomo 1.363, Libro 92, Folio 67, local comercial ubicado en la calle Diego Fuentes Serrano nº 8 de Elche. El importe del citado préstamo fue entregado por D Jaime, que actuaba como apoderado de los anteriores, al acusado, D Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, que asimismo actuaba como apoderado de Vivicaba, S.L., el día 25 de Abril de 1997.

El citado día 25, acudieron el Sr Jaime y el acusado, Sr Blas, al Registro de la Propiedad nº4 de Elche para presentar la escritura de constitución del préstamo - asiento de presentación núm 1.285 -, convirtiendo el asiento presentado vía Fax por el Sr Notario autorizante de la primera escritura, en fecha 21 de Abril de 1997. Trascurrido escaso tiempo desde que ambos se marcharon del Registro , el acusado Blas regresó de nuevo, y pretextando que debía efectuar una rectificación de la escritura, retiró la misma del Registro, como así consta en el asiento de presentación, haciéndole entrega la empleada Bárbara.

La mentada escritura pública de préstamo hipotecario, no fue presentada de nuevo , dando lugar a que el asiento de presentación caducara , al transcurrir el plazo reglamentario, y cuyo plazo vencía el día 3 de Julio de 1997, no pudiendo la parte prestamista presentar segunda copia , al estar en la creencia, por la información recibida del Registro de la Propiedad, que la escritura se encontraba allí, pero sin inscribir, hasta que le comentaron al Sr Jaime, empleados del Registro , que la escritura no había sido presentada.

El citado día 3 de Julio de 1997 ( fecha en que caducó el asiento), la acusada Clara, actuando en representación de Promociones Vivicaba, S.L., mediante escritura pública de compraventa, vende libre de cargas, la finca dada en garantía hipotecaria para el préstamo concedido, a Gregorio, por importe de 8.000.000 pesetas , remitiéndose por el Sr Notario D José María Molina Mora, en la misma fecha y por solicitud expresa, al Registro de la Propiedad núm 4 de Elche, la comunicación prevista en el artículo 1.249.2 del reglamento Notarial, via telefax, produciendo el asiento de presentación nº 16 del Diario nº 4,para su inscripción.

Los acreedores nada tienen que reclamar al haber sido satisfecho el importe del préstamo a su entera satisfacción.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de imputación, un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, es decir, se imputa a los acusados haber utilizado engaño, para la obtención por parte de los acreedores de un préstamo , -desplazamiento patrimonial- mediante esa operación de retirada de la escritura de préstamo hipotecario , del Registro de la Propiedad, y su no posterior presentación, con el único fin de vender la finca hipotecada después, una vez caducado el asiento de presentación, libre de cargas, para su acceso al Registro de la Propiedad, a sabiendas de que estaba gravada con una hipoteca, dejando a los acreedores sin la garantía hipotecaria, tras inducirlos a realizar el acto de disposición de la cantidad de 9.000.000 pesetas; supuesto fáctico que en el presente caso a la vista de los hechos declarados como probados entendemos concurre respecto de ambos acusados , constituyendo la propia escritura de préstamo hipotecario el punto inicial del engaño, que desencadena la concesión del préstamo, siendo el vehículo que culmina la estafa, la maniobra o ardid del acusado Sr Blas, al retirar la copia de la escritura del Registro y su no presentación después, hasta la caducidad del asiento, procediendo la otra acusada Sra Clara , aprovechando tal circunstancia y en connivencia con el otro acusado, a vender la finca el mismo día en que caducaba el asiento de la escritura de prestamo, como libre de cargas.

Ninguna duda hay, tras la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral acerca de la plena responsabilidad criminal del acusado Sr Blas en el delito de estafa por el que viene siendo acusado. Conviene recordar que, según reiterada doctrina jurisprudencial ( por todas STS de 4 de Febrero de 1998 ), para que pueda entenderse cometido el delito de estafa es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1°) Un engaño precedente o concurrente , que es núcleo y alma de este delito, y que ha de consistir en una maquinación, ardid, simulación, falacia , artificio o maniobra, sin que exista una limitación legal de lo que pueda constituirlo, porque en la práctica sus formas pueden ser infinitas.

2°) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad.

4°) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo , con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5°) Nexo causal entre el engaño del autor y el- perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens , esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6°) Ánimo de lucro , incorporado a la definición legal , que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. En efecto, como recuerda la STS de 20 de noviembre de 1997, la jurisprudencia del alto tribunal considera de "lucro", a los efectos aquí examinados, a "cualquier ventaja, provecho o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia", incluso aunque el beneficio buscado no llegue a alcanzarse (v., además , SS de 17 de febrero de 1981, 27 de octubre de 1982, 5 de junio de 1987, 10 octubre de 1988 y 7 de julio de 1981, entre otras).

Tanto en el Texto Refundido del Código Penal de 1973, como en la reforma operada por ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, y en el nuevo Código de 1995 , el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño. Así las cosas, y en cuanto se refiere a este crucial elemento subjetivo que caracteriza y da vida a la figura delictiva de estafa, cabe señalar nuevamente, con la reciente STS de 2 de noviembre de 2000, que la expresión legal de "utilizar engaño bastante para producir error en otro" que recoge el art. 248 Código Penal, se concibe como un engaño precedente o concurrente con la amplitud que demanda la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, y que "es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" (véase S.T.S. de 23 de abril de 1997 ). Siguiendo el discurso de esta resolución, ha de subrayarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha configurado este elemento del tipo como cualquier tipo de ardid , maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro.

Y así , ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida a simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad". En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente (SSTS de 31 de enero y 11 y 15 de julio de 1991 y 18 de octubre de 1993 ).

En el caso presente , ha quedado acreditado que no estamos ante un mero ílicito civil, sino ante la existencia de engaño bastante por parte de los acusados Sra Clara y Sr Blas, como elemento cardinal de la estafa, y tal engaño existió desde el momento de consumarse la acción típica descrita en los hechos probados,- retirar la copia de escritura momentos después de haber cobrado el importe del préstamo de manos del apoderado Sr Jaime, e instantes después de haberla presentado para su anotación en el Registro de la Propiedad. Está clara, desde un punto de vista cronológico de hechos, la intención engañosa de ambos acusados desde el principio, esto es desde el momento que solicitan a los denunciantes un préstamo , a sabiendas de que posteriormente iban a dejar la finca hipotecada libre de cargas, y por tanto dicho préstamo sin garantía alguna de cobro.

Estas conductas de los acusados, tal y como argumenta con acierto el Ministerio Fiscal, integra el elemento del engaño antecedente, causante y bastante requerido por el tipo , pues resulta evidente que los dos acusados, con tal maniobra fraudulenta dejarían a sus acreedores sin la garantía constituida para el cobro del préstamo, y que como venimos diciendo con reiteración, para aparentar solvencia y seriedad de sus propósitos, mientras los denunciantes ven frustrada la confianza que tiene en los documentos públicos para conseguir la entrega del precio.

A la precedente conclusión se llega , como dijimos líneas arriba, tras la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, constituida por la propia documental aportada a la causa y de las declaraciones de los acusados, que vienen implícitamente a reconocer los hechos, aunque ciertamente matizados en sentido excupaltorio, la testifical, tanto de los perjudicados como la de los empleados del Registro que depusieron en la segunda sesión del Juicio , Sr Luis Andrés y Dª Bárbara. Afirma la defensa del Sr Blas, que estamos ante simples indicios, conjeturas, y meras presunciones, pues de la declaración de la referida empleada, no puede saberse con exactitud, si fue el Sr Jaime, apoderado de los denunciantes, o su defendido , quién retiró la escritura del Registro. Pero frente a tal afirmación, a la Sala no le queda duda alguna de que fue el acusado , por la rotundidad con que se presenta la prueba en este sentido. El Oficial del Registro Sr Luis Andrés declara que es frecuente que alguien se lleve una escritura para rectificar , pero si no es conocido del personal de la oficina, lo normal es que firme, y sí por el contrario es conocida la persona, no; asimismo declara que fue su compañera la que le informó de quién y cuando se habían llevado la escritura, respondiendo igualmente que sí se entregó la escritura es "por confianza" , lo que apunta directamente a la persona del acusado, conocido del Registro; por ello, y sobre todo partiendo de la nota marginal que consta en el Diario "Convertido y retirado por D Blas- Elche , a 25 de Abril de 1997", la conclusión a la que llega la empleada del Registro Sra Bárbara al señalar al acusado por exclusión, es de todo punto coherente, "que se le quedó la cara de los dos presentantes y por eso pensó que al no ser uno ( el Sr de Alicante, con referencia al Sr Jaime) sería el otro, pues al preguntar el Sr Jaime pasado el tiempo por la escritura, fue cuando dedujo que fue el otro el que la retiró". El acusado por su parte , no da explicación lógica al contenido de dicha nota marginal del diario de presentaciones, niega simplemente haber retirado la escritura, e insiste en sus declaraciones sobre que es necesario en el Registro, tanto para presentar como para retirar escrituras, mostrar el DNI y firmar en ambos casos, cuando lo cirto es, y así se ha visto por las propias manifestaciones de los empleados del Registro, que ello no siempre es así , hay excepciones, y una de ellas fue la suya, por ser persona conocida del Registro y por confianza.

El testigo Sr. Gregorio afirma qu en la nota simple del Registro no figuraban cargas y que la Sra Clara cuando le vende el local no le comenta nada sobre la existencia de una hipoteca. Es claro que no podía constar carga alguna sobre el local hipotecado , por cuanto el acusado se había encargado de que así fuera retirando la escritura de préstamo, y dejando caducar el asiento de presentación, en connivencia con la otra acusada, pues mucha casualidad es que el mismo día en que caducaba el asiento, 3 de Julio de 1997, entrara en el Registro vía Fax , otra escritura de compraventa del mismo local, la concertada entre la Sra Clara y el testigo Sr Gregorio.

SEGUNDO.- Expuesto lo que antecede, la calificación de los hechos como delito de estafa no admite duda al concurrir todos los elementos exigibles: el engaño, con entidad suficiente para provocar el beneficio económico propio y el consecuente daño patrimonial en la víctima; la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la realidad alterada por la ficción del agente (el Sr Jaime se entera de lo sucedido tras preguntar varias veces en el Registro, en el que según afirma , no se le advierte de la retirada de la escritura, y es cuando se presenta fisicamente en el Registro, cuando es informado de la caducidad del asiento), el nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y , finalmente, el ánimo de lucro que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento o provecho de índole patrimonial. De hecho, la actividad de los acusados descrita en el "factum" de nuestra sentencia se encuadra de manera palmaria en la modalidad de la estafa conocida como "negocios civiles criminalizados", que aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad , sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraídas, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico ajeno protegido por el tipo penal (véase S.S.T.S. de 12 de mayo de 1998, 30 de mayo de 1997 y 2 de marzo de 2000, entre otras).

No es verdad, pues , que en el comportamiento observado por los acusados no exista el ánimo de lucro porque "no han obtenido ningún beneficio económico", tal y como objetó su defensa. Recordemos que una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo considera de lucro" a "cualquier ventaja, provecho o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia", incluso aunque el beneficio buscado no llegue a alcanzarse (SST.S. de 17 de febrero de 1981 , 27 de octubre de 1982 , 5 de junio de 1987, 10 octubre de 1988 y 7 de julio de 1981, citadas con anterioridad).

TERCERO.- Del delito de estafa arriba indicado es responsable en concepto de autor el acusado Clara y Blas, por haber realizado directa y voluntariamente los hechos que se le imputa (artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.- En la realización del delito ha concurrido la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, dado que se ha acreditado que hasta antes de la celebración del juicio oral, se han reparado los efectos del delito, y por tanto, y como señala la Sentencia del TS de 22-9-2001 , tras afirmar que el actual artículo 21 del Código Penal ha escindido la genérica circunstancia del arrepentimiento espontáneo en dos modalidades atenuatorias que valoran, respectivamente, el comportamiento del acusado respecto de su colaboración con la tramitación de la causa y el esclarecimiento de los hechos- que no concurren el supuesto enjuiciado- y, por otro lado, la actitud observada respecto de la reparación del daño ocasionado a la víctima o la disminución de sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, señala en concreto que "como se deriva del texto del artículo 21.5 del Código Penal no es necesaria una reparación absoluta y efectiva del daño causado , bastando con la reparación parcial."

En definitiva, y acreditado en la causa tales pagos, es de aplicación la precitada circunstancia atenuante.

QUINTO.- En base al art. 66 del Código Penal, y concurriendo una sola circunstancia atenuante, se impondrá la pena en su mitad inferior, por lo que procede individualizar la pena solicitada , e imponer la de 1 año de prisión y multa de seis meses con 20 euros de cuota diaria. Es de aplicación el subtipo agravado del núm 6 del artículo 250, en función del valor de lo defraudado.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal vigente.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Blas, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena un año de prisión, y multa de seis meses en cuota diaria de veinte euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de que no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio, con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Clara , como responsable en concepto de autora de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de un año de prisión , y multa de seis meses en cuota diaria de veinte euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de que no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio, con la pena accesoria de inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, procédase conforma a Ley.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy Fe.