Sentencia Penal Nº 59/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 25/2006 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: 25/2006 P.O.

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALCORCÓN

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/2006

SENTENCIA Nº 59/2007

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Sumario 1/06 procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Alcorcón, Rollo de Sala 25/06, seguido de oficio por delito contra la salud pública, contra Leonardo , nacido el 1-1-1959, de cuarenta y ocho años de edad, hijo de Hado y de Amina, natural de Marruecos y vecino de Alcorcón (Madrid); sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Rosario , nacida el 19-9-1969, de treinta y siete años de edad, hija de Ahmed y de Fátima, natural de Kenitra (Marruecos) y vecina de Móstoles (Madrid), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dichos procesados, el primero representado por la procurador doña María Villanueva Ferrer y defendido por el letrado don José María Gómez Rodríguez, y la segunda representada por la procurador doña Celia López Ariza y defendida por el letrado don Esteban León González. Siendo ponente el Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en los artículos 368, inciso primero, y 369.4º del Código Penal , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los procesados, Leonardo y Rosario sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, a cada uno, de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 8.400 euros y al pago de costas. Interesando, además, el comiso de lo intervenido y la clausura definitiva del local.

SEGUNDO.- Las respectivas defensas de los procesados Leonardo y Rosario , en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 21 horas del día 22-6-05, con ocasión de encontrase patrullando por la calle Camorro de la localidad de Alcorcón los funcionarios uniformados del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 y NUM001 oyeron que diversos individuos que se encontraban a la puerta del bar "El Rincón de Andalucía", sito frente al número 8 de tal calle, voceaban hacia el interior "agua, que viene la Policía" al tiempo que trataban de evadirse del lugar. Por cuya circunstancia y al sospechar que algo, en su caso, ilícito tenía lugar en el interior, se acercaron a la puerta de tal bar. Viendo que, al detectar su presencia Leonardo , mayor de edad, sin antecedentes penales y gerente de tal establecimiento, sale del mostrador precipitadamente y a la carrera se dirige hacia el servicio de señoras, llevando unos envoltorios en la mano. Ante lo cual los agentes le dan el alto para que se detenga y, haciendo caso omiso, entrar en tal servicio y arroja al inodoro cuatro envoltorios de hachís con un peso total de 337?80 gramos que fueron recuperados por los agentes, quienes también le ocuparon en su poder dos bolsas con cocaína, una conteniendo 9?68 gramos, con una riqueza del 31 por ciento, y otra con 4?45 gramos, con una riqueza del 69?8 por ciento, 2.185 euros, distribuidos en diferentes billetes de 50, 20, de 10 y de 5 euros, una navaja con restos de hachís y un cuchillo con restos de cocaína y hachís. Sustancias que tal acusado vendía a los clientes de su establecimiento, quienes de inmediato abandonaron el mismo mientras tenía lugar la intervención policial, a excepción de dos que continuaron en el mismo.

La acusada Rosario prestaba en el bar servicios de camarera y se encontraba tras al barra cuando entraron los funcionarios policiales, ocupándola éstos, con el auxilio de un componente femenino del Cuerpo Nacional de Policía, 570 euros y una navaja con restos de cocaína y de hachís.

No consta acreditado que Rosario participara en la venta que de tales sustancias tenía lugar en el establecimiento por parte de Leonardo .

El hachís intervenido ha sido valorado en 1439?03 euros y la cocaína contenida en dos bolsas en 345?54 y 357?67 euros, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, y 369.4º del Código Penal . Tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para aquellos fines.

Distinguiendo el primero de tales preceptos, en orden a la penalidad, según que se trate, o no, de sustancias que causen grave daño a la salud. Encontrándose entre las primeras la cocaína y entre las segundas el hachís.

Dándose el subtipo agravado del ordinal cuarto del artículo 369 cuando los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Siendo el fundamento material de la agravación el peligro para el bien jurídico derivado del aprovechamiento de la normal explotación de un establecimiento para el tráfico de sustancias estupefacientes, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad (S.T.S. 20-2 y 19-2-97, 1-3, 15-2 y 15-12-99 ).

La posesión integrante del tipo penal es la preordenada al tráfico y no la destinada al propio consumo. Deslinde entre una y otra posesión que marca el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes. Siendo en ese ánimo tendencial donde reside la esencia delictiva del tipo, pues la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (S.18-12-02 ).

Ese elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de límites determinados, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga, circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (S.S. 25-5 y 9-12-94, 31-5-97 y 1-4-02 ).

En el caso de autos, esta Audiencia llega a la convicción plena de que el hachís y la cocaína que le fue intervenida a Leonardo estaba destinada a la venta en el bar que regentaba por los hechos, datos, circunstancias y elementos de prueba siguientes:

1º) La intervención policial se produce cuando los dos agentes actuantes se aperciben de que diversos individuos que están a la puerta del bar alertan a los que se encontraban en el interior de la presencia policial.

2º) Tales agentes, ante la sospecha de que, en su caso, dentro del establecimiento tiene lugar una actividad ilícita, se dirigen a la puerta del bar y, al detectar su presencia, el acusado sale corriendo desde el interior de la barra al servicio de señoras, llevando unos envoltorios en su mano.

3º) El acusado hace caso omiso de las indicaciones de alto que le hacen los funcionarios policiales y velozmente entra en el referido servicio y arroja al inodoro los referidos envoltorios con el evidente propósito de hacerlos desaparecer a través del desagüe. No consiguiéndolo merced a la inmediata acción de los agentes que le siguieron, quienes intervinieron el hachís que aquellos contenían, así como dos bolsas de cocaína que llevaba en sus ropas el acusado, conteniendo un total de 14?13 gramos de tal sustancia, de la que indudablemente también se hubiera desprendido de haber podido eludir la acción policial.

4º) Ocupan los agentes también entre las ropas del acusado una navaja con restos de hachís y un cuchillo con restos de cocaína, evidenciadores de que eran los instrumentos de que se valía para cortar el hachís y separar la cocaína en dosis.

5º) Las evidentes contradicciones en que incurre el acusado, pues en su declaración policial y sumarial niega que portara cocaína, indicando respecto del hachís que él no huyo y que fueron los policías los que le obligaron a ir a los servicios y coger unos envoltorios que había en el inodoro, resultando ser hachís. Negando también portara la navaja y el cuchillo referenciados (folios 10, 22 y 23). Mientras que, por el contrario, en juicio admitió que llevaba el hachís aprehendido, pero que no lo arrojó al inodoro, pero no tenía cocaína.

6º) El testimonio en juicio de Bruno y de Pedro Francisco evidencia que el acusado Leonardo salió corriendo hacia el servicio de señoras al ver a los policías y que éstos le dieron el alto, persiguiéndole.

7º) En juicio el agente NUM001 relató que Bruno le contó que, en efecto, en el bar de continua referencia se vendía habitualmente hachís y papelinas de sustancia estupefaciente por parte de Leonardo , tal como relata en su comparecencia obrante al folio 3. Manifestaciones que Bruno en juicio, con una mediatización evidente, dice primero que no recordaba, para luego afirmar que no las hizo, si bien admitiendo, como ya expresara en su declaración judicial obrante al folio 33, que "ha escuchado en el barrio que en ese bar se venden drogas".

8º) La actitud de los individuos que se encontraban a la puerta del bar y que tan pronto se aperciben de la presencia policial, alertan a los del interior de la misma, al tiempo que se evadían del lugar, así como la mayor parte de los clientes que se encontraban dentro mientras tenía lugar la intervención policial, es evidenciadora de la actividad de venta de sustancias estupefacientes que tenía lugar en su interior. Y buena prueba de ello es que ante tal aviso, el acusado guarda la cocaína, navaja y cuchillos referenciados entre sus ropas, coge el hachís y sale a la carrera hacía los servicios para hacer desaparecer tales sustancias y efectos.

9º) Pese a la cuantía del hachís y cocaína aprehendidos, el acusado tan sólo refiere que "toma hachís y alguna vez toma cocaína" (folio 24 y juicio).

10º) Se le ocupa al acusado, en concreto en el bolsillo delantero del pantalón 2185 euros, distribuido en diferentes billetes de 50, de 20, de 10 y de 5 euros. Cantidad importante de dinero que, unido al valor, tasado del hachís ocupado, 1439?03 euros, y al de las dos bolsas de cocaína, de 345?54 y 357?67 euros, es evidenciadora de la actividad económica ilícita que desarrollaba en su bar y las ganancias que le proporcionaba.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado Leonardo por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en particular en el solemne acto del juicio oral, conforme a los hechos, datos, circunstancias y elementos de prueba que se han dejado consignados en el fundamento que antecede.

TERCERO.- Respecto de la acusada Rosario , este Tribunal no alcanza una convicción cierta sobre su presunta participación en la comisión del delito contra la salud pública del que viene acusada, pues, de un lado, el hecho reconocido por la misma de que llevaba trabajando en el bar como camarera dos años, no implica que cooperara con su empleador en la venta de droga en el establecimiento, ni siquiera en el supuesto de que la misma se apercibiera de la actividad ilícita que en el bar tenía lugar, pues no consta acreditado, acto de colaboración o auxilio para la realización de aquella en el establecimiento.

El hecho de que se ocupara en poder de la acusada una navaja con restos de cocaína y de hachís, junto con 570 euros, no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y formar una convicción fundada sobre su culpabilidad, pues se trataría de una navaja que habría en el bar y que podría haber sido utilizada por quien, como es el caso de Leonardo , es el inequívoco vendedor de tales sustancias en dicho local público, en el que no cabe olvidar se desarrollaba también un negocio de hostelería que atendía ella, sirviendo bebidas.

Debiendo significarse que en el relato que Bruno hizo del agente NUM001 , reflejado al folio 3, se implica en la venta del hachís y sustancias estupefacientes a Leonardo , diciendo que es el que "entra en el almacén-trastienda del local y sale con lo que le han pedido, previo pago de la sustancia requerida", pero no a la camarera del establecimiento Rosario .

El hecho de que fuese ella la que cerrara el bar al finalizar la intervención policial y se detectaran restos de cocaína y de hachís en el llavero con cinco llaves, carece de una significación especial, pues el hecho de que se encontrase detenido y esposado Leonardo , determinaba que ella cogiese el llavero y cerrase el establecimiento a requerimiento de los agentes, dado que decidieron detenerla a ella también, pero tal llavero ha de entenderse que es el que disponía Leonardo para abrir y cerrar el bar, pues no se le ocupa a él ningún otro, de modo que los restos de aquellas sustancias del llavero dimanaría de la manipulación que Leonardo hacía de las drogas que a él, tan sólo a él, le intervinieron.

En suma, respecto de la acusada no se alcanza una convicción fundada de su participación criminal, suscita dudas de la misma y debe ser absuelta libremente.

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena y con ponderación de la carencia de cualesquiera otros antecedentes penales y policiales del acusado, procede imponerle la pena de prisión en su mínima extensión y que, dado el subtipo agravado apreciado, es de 9 años y 1 día de prisión.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, por lo que procede imponer a Leonardo el pago de la mitad de tales costas, declarando de oficio la otra mitad, dada la absolución de Rosario .

Procede decretar, de un lado, el comiso de la droga, efectos y dinero intervenido, adjudicando los 2185 euros ocupados al acusado al Estado por entender dimanan de la actividad ilícita que desarrollaba en su establecimiento, acordando la clausura definitiva del mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 1 . a) a fin de impedir que el penado Leonardo continúe explotándolo como bar abierto al público.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leonardo como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.400 euros y al pago de la mitad de las costas procesales. Decretándose el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido a tal acusado (2.185 euros, folio 51), así como la clausura definitiva del bar que regentaba.

Para el cumplimiento de la pena se abona al citado acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Debemos absolver y absolvemos a Rosario del delito contra la salud pública de que venía acusada, en este procedimiento, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de la misma, a quien se la hará devolución de los 570 euros que le fueron ocupados (folio 51). Declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-