Sentencia Penal Nº 59/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 23/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 5410/2004

Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Rollo de Sala nº 23/2006

BLANCA RODRÍGUEZ VELASCO

La Sección Cuarta (Bis) de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE

S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 59/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN CUARTA SALA BIS /

MAGISTRADAS /

Dª. JOSEFA SANTAMARIA SANTIGOSA /

Dª. TERESA GARCÍA QUESADA /

Dª. BLANCA RODRÍGUEZ VELASCO /

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En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta (Bis) de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 5410/2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular por un delito de ESTAFA, contra los acusados don Pedro Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 11 de Noviembre de 1964 en Madrid, hijo de Manuel y de María del Carmen, sin antecedentes penales, Y contra Gonzalo , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el 3 de febrero de 1966 en Madrid, hijo de Miguel y de María del Pilar ,sin antecedentes penales, ambos en libertad provisional por esta causa.

Habiendo intervenido: en representación del Ministerio Fiscal, la Ilma. Sra. Dª. Carmen Sanz Moran, como acusación particular don Juan Enrique representado por el Procurador D. Javier Campal Crespo, y defendido por el Letrado D. Agustín Revenga de la Herran; los acusados ya reseñados, representados por la Procuradora Dª. Mercedes Albi Murcia, y defendidos, respectivamente por el Letrado D. Jesús Aparicio Martín y el Responsable Civil Subsidiario AUTOMÓVILES PEALCAR, representado por la Procuradora Dª. Mercedes Albi Murcia, y defendido por el Letrado D. Jesús Aparicio Martín, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. BLANCA RODRÍGUEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de modo principal como un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de ellos la imposición de las penas de dos años de prisión, costas solicitando que en el ámbito de la responsabilidad civil se condene a los acusados a indemnizar al acusador particular en la suma de 6.150€uros y, alternativamente, fueran condenados como autores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , manteniendo el resto.

Por la acusación particular, en igual trámite de conclusiones, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.7 en relación con el 248.1 del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de ellos la imposición de las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 150€ solicitando que en el ámbito de la responsabilidad civil se condene a los acusados a indemnizar al acusador particular en la suma de 11.306,97€ y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- El en igual trámite la defensa de los acusados interesó su libre absolución.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran, que durante el mes de mayo de 2004 Juan Enrique se dirigió al concesionario de automóviles Pealcar, S.L. sito en la C/ Ferraz de Madrid, entidad de la que eran administradores los acusado Pedro Antonio y Gonzalo , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, con la intención de comprar un vehículo Reanault-Megàne modelo cinco puertas confort expressio 1.6 16V 115C de color gris boreal para lo cual firmó el 10 de mayo de 2004 una solicitud de pedido haciendo entrega de una señal a cuenta del precio final de 150€, pedido que fue gestionado por uno de los comerciales de la firma antes mencionada, Jose Ignacio , el cual cursó simultáneamente el pedido a Talleres Almagro, S.L. (miembro de la Red Renault con quien la entidad administrada por los acusados tenía un contrato de agencia), quien acusó recibo del pedido mediante la remisión del número de chasis, acordando que al momento de la compra entregaría el comprador una entrada de seis mil euros financiándose el resto del precio por la entidad Bansafina.

Juan Enrique suscribió con Bansafina el contrato de financiación del vehículo el 19 de mayo de 2004 y entregó seis mil euros a PEALCAR, S.L., mediante transferencia bancaria, el 4 de junio de 2004. Llegado el 10 de julio, el vehículo no había sido servido por Talleres Almagro, S.L. a Pealcar S.L. ni entregado al comprador por lo que los acusados pusieron a disposición de Juan Enrique un vehículo de alquiler que el mismo utilizó del 27 de julio al 30 de agosto de 2004.

El 31 de julio de 2004 se extinguieron los compromisos existentes como miembros de la red Renault entre la sociedad Talleres Almagro, S.L. y Pelacar, S.L.

Cuando los acusados tienen conocimiento de que el vehículo sigue sin ser entregado y que en Talleres Almagro no dan solución al comprador proponen distintas fórmulas de devolución del precio a Juan Enrique que éste rechaza sucesivamente, incluidas las efectuadas en 4 de marzo de 2005 y 20 de junio de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos ni del delito de estafa del artículo 250.7 propugnado por la acusación particular, ni del delito de estafa de los artículos 248 y 249 que de modo alternativo sostuvo el Ministerio Fiscal, pues el Código Penal prescribe que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", delito que exige como elementos configuradores (STS de 28/10/02 /, por todas) los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

La jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente la apertura modal a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación (porque la experiencia practica revela que pueden ser innumerables las formas de engañar) así "cualquier falta de verdad debida a la simulación", "cualquiera que sea su modalidad" "apariencia de verdad" "multiforme operatividad", "falta de verdad en lo que se dice o se hace, puede constituir estímulo eficaz para engañar.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Así elemento sustancial que constituye el núcleo de la conducta típica es el engaño, entendido en el sentido de asechanza, trampa o añagaza con la que se trata de crear en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las cualidades o condiciones personales del sujeto pasivo. Por ello la vida diaria nos ofrece una infinita variedad de actuaciones que desarrolla o interpreta el actor en las que, como se ha dicho, la fantasía del delincuente supera las previsiones del legislador. Sin embargo dicho engaño, tiene que ser antecedente, bastante y causante (STS 9 junio 1999 ).

La moderna doctrina entiende que la suficiencia del engaño deberá ponderarse con criterio subjetivo y concreto atendiendo a la personalidad del sujeto pasivo y a las circunstancias fácticas concurrentes y no con un criterio objetivo y abstracto.

Generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida la estructura típica parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

Con relación a la obligación de entregar o devolver lo recibido o percibido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2006 "esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535 CP 1973 (ahora 252 ), debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula legal utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación (SSTS 1998/94, de 15 de noviembre ; 955/97, de 1 de julio ; 98/2000, de 3 de febrero; 1311/2000, de 21 de julio; 2333/2001, de 11 de diciembre; 445/2002, de 8 de marzo; 916/2002, de 4 de junio; 165/2005, de 10 de febrero )".

SEGUNDO.- Trasladado lo anterior al supuesto de autos, de los hechos probados ni se desprende la existencia de engaño alguno, elemento medular del delito de estafa, ni el ánimo de lucro que exigen tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida, por el contrario, de la prueba practicada lo que resulta es un incumplimiento de contrato que tiene su propia vía de satisfacción procesal una vez que el querellante no ha admitido la resolución privada del conflicto.

Declararon en juicio los acusados ser agentes de un concesionario de Renault, Talleres Almagro, S.L. del que dependían. Que el Sr. Juan Enrique , al que manifestó conocer Pedro Antonio por ser conserje de una finca cercana a su negocio y al que manifestó no recordar Gonzalo por no estar habitualmente en la C/ Ferraz, realizó con el comercial de su entidad todos los trámites para la compra del vehículo, tramitó el pedido a Talleres Almagro y fue confirmado mediante el fax en el que se les comunicaba el nº de chasis del vehículo. Que las financiaciones no se hacían siempre con la misma entidad, se hizo con Bansafina en razón a la oferta que en ese momento presentaba. Que la entidad Pealcar, S.L. recibió todas las cantidades entregadas por el Sr. Juan Enrique , que en cuanto recibieron los 6.000 euros que transfirió el mencionado y la transferencia de Bansafina, lo enviaron por transferencia a Talleres Almagro, aclarando que esas transferencias se hacen a través del Banco de España y se hacen por relación de pedidos y pagos, encabezando la transferencia el primero que aparece en la lista de pedidos, que no se realiza una transferencia por cada coche por lo que no tiene porqué coincidir con el nombre del comprador del vehículo la transferencia hecha. Que el vehículo se retrasó debido a que al tratarse de un modelo nuevo no estaba en el concesionario, podía estar en el transporte. Que ellos lo reclamaron a Talleres Almagro y como no llegó, alquilaron un vehículo de similares características para que pudiera utilizarlo el cliente en sus vacaciones. Que el 31 de julio Talleres Almagro decidió extinguir sus relaciones con ellos, trabajan con contratos de agencia renovables anualmente, el concesionario decidió no renovar y dar por concluidas sus relaciones a partir del 1 de septiembre. Que el vehículo vendido al Sr. Juan Enrique debió de ser de los últimos en vender y cuando se enteraron de que Talleres Almagro no se lo había entregado y no le daba solución le propusieron devolverle el dinero, incluso le ofrecieron más de lo entregado y subrogarse en la deuda frente al concesionario ya que entre ellos había suscrito un contrato para el cumplimiento de todo lo pendiente, pero el Sr. Juan Enrique no aceptó ninguna solución.

Por su parte el testigo-acusador particular en juicio, Juan Enrique , declaró que acudió en mayo de 2004 al Pealcar, S.L. a comprar un vehículo, acudió allí porque eran vecinos del barrio desde hacía veinte años y, porque, dieciséis años antes, ya había comprado allí un Renault Clío, aclarando que, de los acusados, conocía más a Pedro Antonio que a Gonzalo ya que a éste último solo lo conocía de vista, de cuando iba al taller. Que cuando fue a comprar el coche con quien habló fue con el comercial que se llamaba Jose Ignacio . Entregó la señal (200 euros dijo el testigo, quizás por error) y le explicó los trámites a seguir para la compra del coche. Que cuando firmó el contrato entregó una entrada de seis mil euros y el resto lo iba a financiar, le llevaron a la entidad Bansafina y allí firmó el contrato de financiación. Que sabía que el vehículo no estaba en el local, que había que pedirlo a Renault. Que el coche no llegaba habló con Pelacar, S.L. le dijeron que antes del 10 de julio lo tendría, pero cuando llegó el día el coche no estaba, el comercial, Jose Ignacio , le dijo "estos se han quedado con el coche y con el dinero". Que Jose Ignacio le dijo que el pedido se pasaba a Talleres Almagro y que lo había hecho, fue a Talleres Almagro y allí le dijeron que no sabían nada, que no les habían hecho el pedido ni les habían entregado el dinero, trató con un tal Aurelio, que nunca reclamó en Talleres Almagro, aunque en Renault le dijeron en varias ocasiones que todo dependía de Talleres Almagro, porque él había comprado el coche en Pealcar y quería que se lo dieran allí. Declarando también que sí había oído que le habían quitado lo de Renault a los acusados y que éstos le ofrecieron en varias ocasiones devolverle el dinero, que él no se fiaba y no quiso. Reconoció haber recibido la oferta de subrogación en la deuda y también la rechazó.

Esta declaración ya, por sí misma, corrobora sustancialmente la prestada por los acusados y pone de manifiesto la inexistencia del engaño en el que viene centrándose la acusación, pues no puede seguir sosteniéndose que los acusados amparándose en la exhibición del logotipo de automóviles Renault en su establecimiento aparentaron una profesionalidad que fue lo que llevó al querellante a realizar todos los actos de disposición que le fueron requiriendo los acusados para la compra de un vehículo que los acusados ni entregaron ni tuvieron nunca intención de entregar, pues el testigo no realizó manifestación alguna que pudiera siquiera hacer sospechar que fueran los acusados quienes de dirigieran a él a venderle vehículo alguno, por el contrario el testigo acudió voluntariamente al local con la intención de comprar un vehículo concreto y reiteró, para así fundamentar una larga amistad, que los acusados tenían el establecimiento abierto al público desde hacía al menos veinte años y desde, al menos, dieciséis venían vendiendo vehículos de la marca Renault, pues él mismo en aquel tiempo había comprado un R-5 Clio, de donde se deduce que ninguna apariencia de profesionalidad se generó para obtener un desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero.

Pero además, como indicó el testigo, ninguno de los trámites para la compra del vehículo lo llevó a cabo ninguno de los acusados, fue el comercial quien llevó a cabo la operación, a él le entregó la señal de 150 euros que fue debidamente documentada (folios 11 y 12) y fue con él con quien trató en todo momento el precio y le explicó los pasos a seguir para la compra y su financiación.

Pues bien, este testigo Jose Ignacio , declaró en juicio que estuvo trabajando para los acusados durante dos años. Que él fue quien tramitó el pedido del vehículo y gestionó su financiación. Que tan pronto está hecha la financiación se tramita la petición del vehículo a Talleres Almagro y éste, devuelve el pedido por fax indicando el número de chasis del vehículo, que a partir de ese momento la entrega del vehículo se produce, aproximadamente, en una semana y que la entrada entregada por el cliente y lo que transfiere la financiera se transfiere a su vez a Talleres Almagro. Sabe que en este caso no se entregó el vehículo pero sí tramitó el pedido a Talleres Almagro manifestando que el folio 155 contiene la respuesta de Talleres Almagro a la petición hecha por él, el sistema era devolver el fax con el número de chasis del vehículo y reconoce en ese folio su firma y en él está el número que le proporcionó el concesionario y desde el momento en que Talleres Almagro enviaba ese fax tenía obligación de entregar el vehículo. Que el número de chasis es necesario porque además, normalmente, las financieras lo piden que en este caso no figura ese número en el contrato de financiación pero pudo deberse a un error de aquella entidad.

Esta declaración que corrobora tanto la de los acusados como la del testigo-acusador particular, elimina definitivamente cualquier vestigio de actuación engañosa por parte de los acusados, fue él quien llevó a cabo la venta, fue él quien cursó la petición del vehículo y fue él quien recibió la respuesta aceptación del pedido de Tallares Almagro, con lo que, al no existir razones para sospechar que el testigo de la acusación particular sea mendaz ni su testimonio puede dejar de ser valorado ni el documento que reconoce puede ser eliminado de la causa como pretendió la acusación al impugnarlo, ya que ambas pruebas en su conjunto vienen a poner de manifiesto que no existía en los acusados intención alguna de no entregar el vehículo y apropiarse del dinero como pretende la acusación, sobre lo que no es vano decir, existe una transferencia de 16.000 euros efectuada por Pealcar, S.L. a Talleres Almagro, de fecha plenamente coincidente con la operación efectuada por el Sr. Juan Enrique que si bien no puede vincularse categóricamente a tal operación, pues aparece en ella un cliente y un modelo de vehículo distinto al comprado por aquél, nada existe en autos, a la vista del resto de la prueba, que haga imposible la explicación dada para ello por los acusados. Del mismo modo resulta irrelevante el que en el contrato de financiación no figure el número de chasis del vehículo que se financia pues, como declaró el también testigo de la acusación, Representante Legal de Bansafina, normalmente en esos contratos como el que se le exhibe (folio 4) ni en el del folio 82 se identifica el vehículo aunque sí debían detallar el número de bastidor y de matrícula, con lo que tampoco la firma de este contrato de financiación, que además no abonó en su totalidad el acusador particular y del que recuperó íntegramente lo abonado, puede formar parte de la maquinación sostenida por las acusaciones, con lo que, no habiéndose acreditado la existencia de engaño alguno el fallo que ha de dictarse por el delito de estafa, tanto básica como agravada, ha de ser absolutorio.

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, de lo anteriormente expuesto además de la falta de engaño se deduce la ausencia de un ánimo de lucro punible en la operación llevada a cabo por los acusados, en la que además no ha quedado acreditado que los mismos retuvieran importe alguno del precio.

Pero, además, como se ha dicho, nos encontramos ante un contrato de compra-venta en el que las sumas adelantadas formaban parte del precio de un contrato de compraventa de un determinado vehículo, luego la recepción de dicha suma no constituye título que origine o produzca en principio obligación de su devolución sino que surjan los efectos propios del contrato de compraventa, entre los cuales se encuentra, en defecto del cumplimiento, la rescisión del contrato con el resarcimiento de daños y abono de intereses, cuando no sea posible el cumplimiento, sin embargo, en este supuesto, sabido por el acusador la imposibilidad de cumplimiento del objeto del contrato, pues ha declarado que sabía que a los acusados les habían quitado lo de Renault, no solo no reclamó a quien proveía del objeto de la venta sino que no admitió ninguna de las soluciones de resarcimiento que por los acusados le fueron ofrecidas, por todo lo cual, el fallo que ha de dictarse es absolutorio de los acusados también por este delito.

SEGUNDO.- Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal conforme a los artículos 109 del Código Penal, y 239 y 240.2º párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, dado el fallo absolutorio al que se va a llegar, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Pedro Antonio Y A Gonzalo , de los delitos de apropiación indebida y de estafa por los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren adoptado frente a los acusados por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.