Sentencia Penal Nº 59/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 9/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 5 DE MALAGA

SUMARIO Nº 1/06

ROLLO DE SALA Nº. 9/06

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

MAGISTRADOS

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS

SENTENCIA NUM. 59

En la ciudad de Málaga a 25 de enero de 2007

Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción

de anterior referencia, por delito de agresión sexual, contra Rodolfo nacido el día 5 de agosto de 1.976, en Italia, hijo de

Khalid y de Fatima, indocumentado, en prisión por esta causa desde el día 9 de diciembre de 2.005, representado en las

actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramos de Guzmán y defendido por el Letrado Sra. Valle Esquina, siendo

parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS que expresa el parecer de los Ilustrísimos

Sres. componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito de agresión sexual, en las que aparecía como denunciado el ya dicho, Diligencias en las que se acordó incoar SUMARIO dictándose auto de procesamiento contra el imputado y tras practicar la declaración indagatoria se concluyó el sumario y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el procesado, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y su abogado defensor los días 9 y 24 de enero de 2.007.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de delito de agresión sexual previsto y penado en los art. 178 y 179 del Código Penal , y reputando en concepto de autor al inculpado y, solicitó se les condenase a la pena de 12 años de prisión. Asimismo. De conformidad con el art. 57 del Código Penal , interesa la prohibición de acercarse a Filomena a menos de 300 metros y de comunicar con ella de cualquier forma por un periodo de 5 años. En cuanto a responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Valentina en la cantidad de 12.000 euros por las lesiones y los perjuicios morales, cantidades que se incrementaran de conformidad con el art. 576 de la LECrim .

CUARTO.- Las defensa solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO: Que los citados hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 en relación con el art. 179 del Código Penal , toda vez que su autor ha atentado contra la libertad sexual de la perjudicada, con violencia e intimidación.

Dicha infracción que se caracteriza por atacar el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual y que viene integrada por un elemento objetivo consistente en la penetración o acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; así como por el elemento subjetivo que, según la jurisprudencia actual, viene representado, más que por el ánimo libidinoso del autor, por el conocimiento que el citado autor tiene de los elementos del tipo delictivo consistente en el carácter sexual de la acción realizada y la ausencia del consentimiento del sujeto pasivo (STS 25-1-1994, 22-5-1995 ); siendo preciso finalmente que el acto sexual haya sido determinado por una violencia física o una acción intimidatoria. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1998 , lo que caracteriza a este tipo de delitos es que "la penetración que se pretende y cuya realización determina el momento consumativo, por cualquiera de las vías consignadas en el tipo, tenga lugar mediante una voluntad contraria de la víctima que queda neutralizada mediante el temor, o que es superada o anulada mediante la violencia", violencia o intimidación que se han de medir en relación con la capacidad y la posibilidad de oponerse de la persona ofendida, habiéndose abandonado en la actualidad la antigua doctrina que exigía que la resistencia fuera trascendente, casi heroica, estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable e incluso se llega a prescindir por completo de las características de una actitud defensiva que, sin otra eficacia jurídica, sólo puede hacer peligrar incluso la vida misma.

En el presente caso la Sala entiende que concurren todos los elementos integrantes del tipo, puesto que nos encontramos ante un delito de agresión sexual ya que la víctima fue penetrada dos veces una vaginal y otra analmente, y con ello atentó contra la libertad sexual de la víctima, agresión que se consumó ante la actitud agresiva, violenta e intimidatoria del acusado, que le propinó empujones, la cogió fuertemente por el cuello y además la intimidó con que le iba a matar.

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617-1 del C., Penal , puesto que el acusado como instrumento necesario para obtener su propósito, empleo violencia y acometimiento sobre la víctima, mediante empujones y cogiéndola fuertemente por el cuello. Lesiones que afortunadamente fueron mínimas y por ello han de ser calificadas de falta al no requerir más que la primera asistencia facultativa.

SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Rodolfo, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

En el presente caso contamos con pruebas suficientes que avalan y justifican que el acusado es autor material del delito de agresión sexual que venía siendo acusado, basado, en la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio, del informe pericial ratificado por los Sr. Médicos Forenses y además por la documental, y posterior lectura de la declaración de Valentina.

La testigo no compareció al acto del juicio, por encontrarse en ignorado paradero. Se suspendió en una ocasión las sesiones del juicio con la finalidad de localizarla lo que no ha sido posible tras las indagaciones efectuadas por los Agentes de Policía de Sevilla. No es admisible la solicitud de la letrada de la defensa de suspensión del juicio hasta tanto sea hallada la victima, por cuanto por el momento no existen datos o indicios de que pudiera ser localizada, y además que no puede suspenderse sine die el juicio teniendo en cuenta que el acusado se encuentra privado de libertad por esta causa.

Nuestra Ley de E. Crimi. establece en que supuestos se admite la lectura de las declaraciones sumariales, son los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en el extranjero y no sea factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo sea imposible de localizar por ignorarse su paradero, y se hayan agotado las posibilidades de obtener la presencia del mismo en el acto del juicio oral.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifesto que "siempre que se cumpla el requisito de una reproducción efectiva en el acto del juicio oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerlo por reproducido, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, debe admitirse, como cuestión que afecta solamente a la valoración en conciencia de la prueba, que el órgano jurisdiccional penal, por la mayor certidumbre que le merezca, al sentido de la declaración inicialmente prestada en el sumario, habida cuenta de las explicaciones sometidas a su directa consideración, y de las circunstancias ante él puestas de manifiesto".

Admitiéndose esa lectura, y la toma en consideración de esas declaraciones, cuando los testigos estuviesen en paradero desconocido, y dándose cumplimiento al principio de contradicción de esa prueba cuando una vez leídas en el plenario se le permita argumentar a las partes sobre su contenido, rechazando o defendiendo el mismo.

Descendiendo al caso que nos ocupa, se dio lectura integra a la declaración de la vcitima, tanto de la prestada en Comisaria, como la prestada en fase de instrucción, por lo que se cumplen todas y cada una de las exigencias que conforme al art. 730 de la L.E.Cr ., y la jurisprudencia que lo desarrolla, son necesarias para ser tenidas en cuenta esas declaraciones como prueba, sin que el hecho de que el letrado de la defensa no estuviera presente cuando en el período de instrucción se prestaron las inutilice porque como se ha expuesto, las mismas constaban en la causa, y leídas las declaraciones, dicha defensa expuso lo que consideró oportuno en orden a las contradicciones que según su parecer había incurrido la victima.

Por tanto la declaración de la victima, puesto que se han cumplido los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen es susceptible de ser valorada por este Tribunal.

La victima expone como su primer contacto con el acusado no lo fue ese día sino el dia de antes, que trato de "ligar con ella". Ella asintío, pero llegó un momento en que la actitud y situación no le pareció propicia y se negó a estar con el acusado. Es este momento es, cuando el acusado la acomete y se tranforma de manera que es agresivo y violento. A continuación y ante su negativa la obligó a adentrarse en el solar, a que se desnudase y finalmente la penetró en dos ocasiones, una vaginal y otra anal. El acusado la amenazó con un cuchillo y además que la iba a matar, le golpeó y la cogió fuertemente por el cuello.

Como hemos indicado es cierto que la victima no acudió al acto del juicio y que únicamente contamos con la declaración prestada en Comisaría y en el Juzgado, pero si existen otras pruebas que se han practicados en el acto del juicio, y que no son de meros testigos de referencia, sino directos de parte del episodio violento.

Así el testigo Humberto, no conocía a la victima, y tampoco al acusado. En el acto del juicio expuso que no llegó a verla, pero que oyó gritos y vió a un hombre que atrastraba a una mujer y que la llevaba por la fuerza. Esta decía "por favor no me hagas daños, dejáme que estoy invalida". Era evidente el peligro, por eso llamó a la Policía. Todo ello ocurrió cuando el testigo paseaba por la zona junto a su novia. Cierto es que no vio la cara ni al acusado ni a la victima, sin embargo en el solar no había otras personas que estas. Por tanto es evidente que el agresor y la victima, no podían ser otros.

Por su parte Maite, en igual sentido expuso que vio como arrastraban que vio un brazo, alguien arrastraba de una pierna. Vio piernas como volando, y gritando.

Por tanto de la declaración de estos dos testigos se deduce claramente que la victima en ningún caso accedió voluntariamente al solar.

Por su parte los dos Policias que acudieron con ocasión de la llamada realizada por los Agentes de Policía, el agente NUM000 expuso que no había nadie más que tuvieron que buscarlos y que cuando entraron se encontraron a la mujer a horcajada y él por detrás penetrandola. Ella estaba desnuda, el la parte de abajo.Que cuando apartaron a la mujer, vieron miedo en ella, entonces dijo que había sido obligada y que quería denunciar. La victima le manifestó que la había amenazado con un cuchillo aunque no lo encontraron.

El agente num. NUM001 fue más expresivo y expuso que encontraron a una pareja, que el le dijo "espera que termine". A continuación se vistieron, los identificaron y ella estaba muy asustada. Buscaron el cuchillo pero no lo encontraron. Dicho policía manifestó que el hecho de que no se hubiese encontrado el cuhillo no signfiicaba que no lo hubiese usado el acusado, dado el estado del solar y la dificultad en hallarlo.

A tenor de estos extremos resulta que la versión de la victima que como hemos indicado se le dio lectura en el acto del juicio, ha sido corraborada por los testigos, en el sentido de que fue agredida, introducida por la fuerza, y además que fue agredida sexualmente, en cuanto que ella lo expreso en tal sentido, y los propios agentes así lo expuesiero.

Finalmente el informe de los Sr. Médicos Forenses ha puesto de manifiesto que los únicos vestigios que existían cuando se produjo la exploración, fue unos eritemas en el cuello, e indicó la Medico Forense que era compatible con que hubiese sido agarrada por el cuello. Por tanto si existe huellas derivadas de la agresión sufrida. Que la victima no expresara una afectación ecomocional, no implica que no lo estuviese, sino como dijo la Médico Forense, que ello pudo deber a su escaso a su escaso nivel intelectual.

Tampoco extraño a los Médicos Forenses que no tuviesen otro tipo de lesiones vaginal y anal. Fueron bastante explicistos, de un lado tal como manifestó la victima fue intimidada con un cuchillo, por lo que no pudo resistirse, y además que dicha persona había tenido nueve embarazo y dos abortos, por lo que los tejidos están bastante más dilatados.

Por su parte el acusado, niega que hubiese habido agresividad, reconoce que mantuvo relaciones sexuales, pero estas fueron consentidas.

Tal manifestación resulta poco creible y sólo admisible a efectos exculpatorios, ya que los testigos observaron como este actuaba agresivamente. Su propia declaración fue suficientemente ilustrativa. Cuando aludía a la victima lo hacía de forma despectiva, llama especialmente la atención las palabras "no se podía hablar con ella" "Que no estaba a su nivel". Que el verdadero perjudicado era él. Es evidente que su versión de los hechos respecto a que las relaciones eran consentidas resulta desvirtuada, por la declaración de la victima, de los testigos y de los Agentes de Policía. Tampoco se ha acreditado que la victima estuviese bebida, como dice el acusado. De haberlo estado tal extremo hubiese sido puesto de manifiesto por los Agentes que intervinieron, no se dice nada en el atestado, y tampoco lo refirieron los Agentes.

Existe, por tanto una pluralidad de datos probatorios, que coinciden en aportar evidencias sobre la participación del acusado, en tanto que las inducciones valorativas que pueden establecerse a partir de estos hechos concluyentes, que nos lleva necesariamente a la conclusión que el acusado particípó de forma activa en la comisión del delito que venía siendo acusado.

Con ello se supera holgadamente la barrera protectora de la presunción de inocencia, mediante la aportación de pruebas que permiten establecer un juicio de culpabilidad, en el sentido de participación en los hechos, basado en razonamientos lógicos y concluyentes.

TERCERO: Que en la realización del delito no ha concurrido la circunstancia modificativas de responsabilidad penal.

En cuanto a la individualización de la pena no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y dada la gravedad de los hechos debe imponerse por el delito de agresión sexual la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La imposición de la pena como hemos indicado ha de ser en la extensión que el Tribunal estime procedente atendiendo a las circunstancias concretas de caso y consideramos ajustada la pena de ocho años, atendiendo a la gravedad del hecho imputado, las circunstancias en que ha tenido lugar la comisión del delito. Resulta de una extrema crueldad el hecho de que la trasladase por la fuerza hasta al habitáculo, que la golpeara de forma insistente para obtener su propósito. Entendemos que no procede el mínimo de la mitad inferior, pese a no constarle antecedentes penales al acusado, y lo debe ser rozando el máximo, por la extrema crueldad empleada por el acusado y trato tan vejatorio que sufrió la víctima que debe tener una respuesta más severa en cuanto a la imposición de la pena.

Respecto a la pena a imponer por la falta de lesiones, consideramos oportuno que debe de ser de un mes a razón de tres euros diarios, No nos consta que tenga medios de vida conocidos, y por tanto su dificultad para hacer frente resulta evidente para el pago de la multa y la indemnización, por lo que consideramos ajustada esta proporción.

Además procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Valentina a una distancia inferior a los trescientos metros y de comunicarse con ellos, por un periodo de cinco años, al amparo de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , medida que aparece plenamente justificada por la peligrosidad demostrada por el procesado y por la necesidad de garantizar a la víctima una vida segura y tranquila.

CUARTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas y respecto a la responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 118 del Código penal .

Como expresamente viene estableciendo la jurisprudencia, la fijación de la cuantía de la indemnización de daños físicos y económicos requiere la prueba de su existencia y del montante económico que han alcanzado. Pero tales cálculos evaluatorios no son aplicables a los casos de daños morales que pueden establecerse mediante un juicio global que evalúe los criterios sociales de reparación de tal clase de daño sufrido por la víctima como consecuencia del delito y, que no tiene porqué concretarse en alteraciones psicológicas para ser indemnizado (sentencias de 28 de abril de 1994, 24 de marzo de 1997 y 16 de mayo de 1998 ) .

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues aún cuando no consta que dicha víctima tenga secuela psicológica, el daño moral sufrido es difícilmente cuantificable, cuando de forma brusca se encontró con un sujeto que la obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, agrediéndole físicamente. Pese a que no nos consta como hemos indicado informe psicológico sobre las posibles secuelas de la misma, desde luego lo que no puede obviarse que tales episodios ha supuesto un quebranto moral que necesariamente ha debido dejar huella. Por tanto consideramos que la víctima debe ser indemnizada en la cantidad de 6.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor responsable de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones ya definidos anteriormente sin la concurrencia de circunstancias modificiativas de responsabilidad penal, imponiéndole la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y a la pena de un mes multa con cuota diaria de tres euros por la falta de lesiones ,y al pago de las costas procesales .

Y a que indemnice a Valentina en la cantidad de seis mil euros Cantidad que devengaran el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Se impone al procesado la prohibición de aproximarse a Valentina a una distancia inferior a los trescientos metros y de comunicarse con ellos, por un periodo de cinco años.

Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.