Sentencia Penal Nº 59/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 3/2007 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

D. Yolanda Alcázar Montero.

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de Abril de 2.007.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 3/2007 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 123/2006, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Pablo (nacido en Las Palmas el 27 de Mayo de 1960 con DNI nº NUM000 ), representado por el Procurador Sra. Colina Naranjo y asistido del Letrado Sr. Ramiro Vivas, y contra Clara (nacida en Las Palmas el 30 de Abril de 1986), representado por el Procurador Sr Neyra Cruz y asistido del Letrado Sr López Troya, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de Abril de 2007 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , e interesó la condena de los acusados como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a Pablo la pena de 3 años y multa de 300 euros y a Clara la pena de 4 años y seis meses de prisión, y multa de 300 euros. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 20:00 horas del día 6 de Junio de 2006, Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Luis María , en la Calle Domingo Guerra del Río de esta Capital, un envoltorio en cuyo interior se contenía una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con un peso de 0,070 gramos y una riqueza del 60,1%, recibiendo a cambio de Luis María un billete, cuya cuantía no ha sido determinada. A los pocos minutos, acude al referido lugar Esperanza , la cual se dirige al acusado Pablo y, tras mantener una breve conversación con el mismo, Pablo se dirige a la acusada Clara , mayor de edad y sin antecedentes penales, diciéndole "quiere cuatro"; acto seguido Clara coge una bolsita que se encontraba detrás de una papelera próxima y entrega a Esperanza un envoltorio en cuyo interior se contenía una sustancia que, analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,150 gramos y una riqueza del 9,6 %; a cambio de ello Esperanza entrega a Clara una cantidad de dinero, cuya cuantía no ha sido determinada. Con posterioridad Clara entregó a Luis una cantidad de dinero, tampoco determinada.

Estos intercambios fueron observados por agentes de la Policía Municipal quienes interceptaron a los compradores y les incautaron las referidas sustancias, procediendo a continuación a la detención de los acusados. Los Agentes ocuparon a Pablo 27 euros y 0,800 gramos de cocaína, divididos en trece dosis, con una pureza del 59,9% que, previamente, había arrojado al suelo. A Clara le incautaron dos trozos de hachís, encontrando los Agentes detrás de la mencionada papelera 0,420 gramos de heroína, divididos en 10 dosis, con una riqueza del 11,2%.

El valor de la droga incautada es de 165 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo, a saber: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros, como efectivamente se transmite.

Así, por un lado, queda probado el hecho objetivo de la transmisión a tercero de la cocaína y heroína que poseían los acusados, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero. Ello viene plenamente acreditado por las declaraciones que en el acto de la vista vierte el agente de la Policía Municipal núm. NUM001 , tajante al reflejar como ve nítidamente la entrega de los envoltorios de unas sustancias a cambio de una cantidad de dinero, cuyo importe no puede precisar, y como, de inmediato, avisa a los demás integrantes del operativo que, como asimismo señalaron en el acto del juicio oral, logran detener tanto a Luis María , como a Esperanza , incautándoles, respectivamente, las cantidades de cocaína y heroína expresadas en los hechos probados.

No consta razón alguna por la que dudar del testimonio de los Agentes. Testigos a los que ha de atribuirse, por tanto, plena credibilidad al no constar que guardaran hacia el acusado el mas mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; estando sus declaraciones carentes de contradicciones, y resultando acordes con el dato objetivo del comiso de la droga depositada en dependencias policiales. A este respecto es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

A aquel rotundo testimonio, ha de añadirse el reconocimiento de los hechos por parte de Pablo , si bien el mismo negó la participación de Clara . En cambio, no ofrece credibilidad la versión dada por ésta última que, pese a reconocer que se encontraba en el lugar de los hechos, y que entregó una cantidad de dinero a Luis para "hacer la compra", niega haber entregado a Esperanza una dosis de heroína, si bien admite haber hablado con una chica que iba en motocicleta, corroborando, indirectamente, la versión de los Policías Locales. Tampoco impide alcanzar aquella convicción el hecho de que Clara no llevara dinero encima en el momento de ser detenida, pues, como consta en los hechos probados, el mismo le fue entregado a Luis . Por último, añadir que el testigo propuesto por la defensa, Blanca , en paradero desconocido, tampoco hubiera impedido el dictado de un sentencia condenatoria, pues, según señaló la defensa en el acto del juicio oral, con su testimonio se pretendía acreditar que Clara se encontraba con ella la tarde de los hechos (aunque aquélla no la mencionó expresamente en su declaración en el acto del juicio oral), lo cual no impide la comisión de los hechos objeto de acusación, plenamente acreditados según lo expuesto con anterioridad.

En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados (TS Sala 2ª, S 11-7-2005, EDJ 2005/116886 ). En el presente caso ha resultado probado, según lo expuesto, que los acusados Pablo y Clara entregaron, respectivamente, a Luis María y a Esperanza , sendos envoltorios conteniendo cocaína y heroína a cambio de dinero. Deducir de estos datos la concurrencia del referido elemento subjetivo es sin duda un proceso racional, pues es evidente que quien tiene en su poder droga y la entrega a terceros a cambio de dinero, conoce la sustancia que vende y tiene voluntad de destinarla al tráfico ilícito, lo que integra la conducta descrita en el artículo 368 tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo.

Asimismo, resulta probado que las sustancias entregadas son cocaína y heroína del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (que se encuentra unido a los folios núm. 90 y 91 de las actuaciones), y que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína y heroína con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo la cocaína y heroína sustancias que causan grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02, 16-5-02 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por España.

SEGUNDO.- De tal delito resultan responsables, en concepto de autor, los acusados Pablo y Clara por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y, en concreto, de las declaraciones de los Policías Municipales referidas en el Fundamento anterior, de las que se deduce que ambos participaron en la transmisión de las sustancias estupefacientes.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al tratarse la cocaína y heroína de una sustancia que causa grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal es de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando que los acusados carecen de antecedentes penales, así como el peso de la droga incautada, se acuerda imponer a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión.

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que no consta el precio de venta de la droga, hemos de atender a su valor en el mercado (art 377 CP ), es decir, 165 euros (Boletín de la UDYCO nº 12, folio 106 causa) y aplicando los mismos criterios anteriormente expuestos, se fija su importe en la cantidad de 165 euros, con ocho días de arresto sustitutorio en caso de impago.

En cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a pesar de que el Ministerio Fiscal no solicitó expresamente la misma en su escrito de conclusiones, de conformidad con lo dispuesto en el art 56 del Código Penal y la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de Septiembre de 2003 (EDJ 2003/89777 ) procede su imposición.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1º y 3º del artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a don Pablo y a doña Clara como responsables penales, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS (165 EUROS), con ocho días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenándoles asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.