Sentencia Penal Nº 59/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 33/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Sede de Vigo

SENTENCIA: 00059/2008

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 33/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 4328/2007

SENTENCIA Nº 59/08

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ (Ponente)

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En Vigo, a diez de diciembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 33/2008, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 2 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Leovigildo con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 28 de enero de 1.964 en Vigo, hijo de JOSÉ-RAMÓN y de MARÍA del CARMEN, con domicilio en AVENIDA000 , NUM001 - NUM002 de Vigo y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y defendido por la Letrada Dª. CRISTINA VIEIRA TEMES y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. La heroína es una sustancia incluida en la lista I y IV del Convenio de Viena de 1961 .

Es autor el acusado, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión y multa de 1.158 euros (triplo del valor total por dosis, 386 euros, de la sustancia intervenida), con aplicación del artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago de la multa por lo que el acusado quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de 6 meses de duración, de resultar procedente conforme al artículo 53.3 del mismo texto legal. Costas procesales.

Dése a la sustancia incautada, así como al dinero y efectos intervenidos, el destino legal pertinente, según los artículos 127 y 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- El día ocho de noviembre de dos mil siete, sobre las doce del mediodía, Leovigildo , con D.N.I. NUM000 , contactó con Amadeo y ambos se dirigieron a un establecimiento próximo sito en la Avenida de la Florida de esta ciudad en el cual, tras sentarse ante una mesa, el primero entregó al segundo dos bolsitas de una substancia que, tras ser analizada resultó ser heroína con un peso de 0'328 gramos y una riqueza de 46'16%, percibiendo a cambio 18 euros. Observado lo anterior por los funcionarios policiales NUM003 , NUM004 y NUM005 que intervinieron de forma inmediata ocupando a Amadeo las dos bolsitas de heroína que todavía portaba en la mano, mientras que a Leovigildo le ocuparon en la mano 18 euros y, en su ropas, trece papelinas más que, tras ser analizadas resultaron contener 1'551 gramos de heroína con una riqueza de 47'14%, y cincuenta euros en monedas y billetes, producto de otras ventas de la substancia ya mencionada y un teléfono móvil marca Sharp.

La heroína intervenida tendría valor total, vendida por dosis y reducida su pureza al 22%, de 386 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Después de ver y oír las declaraciones prestadas en el juicio oral por los funcionarios policiales NUM003 y NUM004 valoramos sus testimonios como plenamente creíbles. Tal conclusión la apoyamos en cuatro razones. Concurre en ellos credibilidad subjetiva pues en los testigos no cabe apreciar rasgo alguno de enemistad o malquerencia hacia el acusado. Presentan credibilidad objetiva, por la estructura lógica de sus relatos que aparecen coherentes y sin inconsistencias esenciales con lo expuesto ya en el atestado; así existió coherencia en cuanto a la forma y motivo por el que se inició el seguimiento del acusado y del testigo Amadeo , y en cuanto a los actos realizados por uno y otro relatando ambos como vieron el acto de intercambio por el cual el acusado entregó al testigo dos bolsitas y recibió el dinero, y como tras ello intervinieron al primero el dinero y otras trece papelinas y al segundo las dos bolsitas que acababan de serle entregadas. Concurren corroboraciones externas pues el mismo testigo Amadeo admitió en el acto del juicio que los funcionarios policiales le intervinieron la droga en la mano cuando estaba sentado ante una mesa con el acusado. Y presentan consistencia externa, pues los dos testimonios aparecen como coherentes entre si en cuanto a sus hechos esenciales.

La anterior conclusión sobre credibilidad de los testimonios de los funcionarios policiales no se desvirtúa por el hecho de que el grado de riqueza de la heroína que contenían las trece bolsitas ocupadas al acusado no fuera exactamente la misma que la de la heroína de las dos bolsitas ocupadas al testigo, pues tal diferencia (de escasamente un uno por ciento) se explicaría por la propia utilización de substancias para cortar la droga que hace que la mezcla no sea totalmente homogénea. Apreciación que se refuerza si se tiene en cuenta que los funcionarios policiales explicaron en el juicio como las bolsitas ocupadas al testigo y las bolsitas ocupadas al acusado eran de la mismas características y peso.

Por contra, no ha de otorgársele credibilidad al testimonio de Amadeo en cuanto negó que las dos bolsitas de heroína que le fueron intervenidas se las hubiera adquirido al acusado; a tal conclusión llegamos, en primer lugar, porque su condición de comprador y consumidor afectaba a su imparcialidad; en segundo lugar, y esencialmente porque el hecho de que todavía tuviera la dos bolsitas con heroína en la mano se explicaba mejor, conforme a la normal experiencia, con el hecho de acabar de adquirirlas de la persona con la que se encontraba y no con una indefinida adquisición anterior.

A la declaración del acusado en el acto del juicio oral negando los hechos no se le da más que un valor meramente exculpatorio, por su falta de obligación de decir la verdad.

La inferencia del destino al tráfico, al menos en parte, de las trece papelinas de heroína intervenidas al acusado resulta ya de la acreditación de la realización de actos materiales de venta.

El peso y naturaleza de las substancias se tuvo como probado por el resultado del pesaje y análisis de las mismas realizado en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno.

El valor de la heroína y cocaína se tuvo como probada con base en el informe en el acto del juicio de la funcionaria de la Policía Nacional con carnet NUM006 sobre precio medio de venta de las mismas por dosis en esta ciudad.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, heroína, del artículo 368 del Código Penal de la que resulta responsable criminal como autor, artículo 27 y 28 de la norma citada, Leovigildo al realizar el acto de venta de tal substancia a Amadeo y, además, por poseer, también aquella substancias destinada, al menos en parte, a su tráfico.

El acto de tráfico consumaba ya el delito sin que se requiriera su disponibilidad por el comprador, pues el tipo objetivo incluye cualquier acto de cultivo, elaboración o tráfico, siendo un delito de mera actividad o de peligro abstracto que sólo requiere la posesión inmediata, o mediata, con destino al tráfico. En tal sentido señalaba la s. T.S. 598/2008 de 3 de octubre que "En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado".

TERCERO.- La pena establecida por el artículo 368 del Código Penal para el delito cometido por el acusado es la de prisión de tres a nueve años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y dada la acreditación de un único acto de tráfico y la cuantía de la poseída se opta por la extensión de seis años de prisión. Tal pena conlleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

Se impondrá, además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , la pena de multa de 135 euros, el tanto del valor de la droga que le fue intervenida. A los efectos de fijación del valor de la droga se atiende al precio de venta cobrado por el acusado (18 euros cada dos bolsitas, habiendo declarado los funcionarios policiales que todas las bolsas eran iguales en peso), disponiendo el artículo 377 del Código Penal que para la fijación del valor de la droga al objeto de la multa cabe acudir a la recompensa o ganancia obtenida por el reo.

Se decretará el comiso de la droga y del dinero intervenidos al inferirse, de la propia posesión por el acusado consecutivo a un acto de tráfico y del hecho de que no se justificaran ingresos de actividades lícitas, la procedencia de otros actos delictivos de la misma naturaleza (artículo 374 del Código Penal ).

No cabe acordar el comiso del teléfono móvil pues no se ha probado ni su uso para el delito ni su adquisición con bienes procedentes del mismo (sin que quepa acudir a la inferencia pues no se acreditó siquiera su fecha de adquisición).

CUARTO.- Las costas se impondrán al declarado criminalmente responsable (artículo 123 del Código Penal ).

Por lo expuesto y, haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere la Constitución española

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Leovigildo como autor y criminalmente responsable de un delito de tráfico drogas a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA de ciento treinta y cinco euros (135 ?), con responsabilidad personal de treinta y un días en caso de impago, con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso definitivo de la droga, y de los sesenta y ocho euros intervenidos, dándosele el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.