Sentencia Penal Nº 59/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 20/2009 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00059/2009

Rollo de P.A.: 20/2009-MT

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002776 /2006

SENTENCIA Nº 59/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO, a nueve de Octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Rollo de Sala P.A. 20/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 7 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Visitacion , con DNI número NUM000 , nacida el 30/10/1956 en Vigo (Pontevedra), hija de Juan y de Irene, con domicilio en AVENIDA000 , NUM001 - NUM002 NUM003 - Vigo; y contra Juan Pedro , con DNI número NUM004 nacido el 21/09/1972 en Vigo (Pontevedra), hijo de José y de Mª Alida, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM005 NUM006 NUM007 NUM008 de Vigo y actualmente interno en el Centro Penitenciario de A Lama, aunque en libertad por esta causa, estando ambos representados por el Procurador D. JAVIER SOAJE RENARD y defendido por el Letrado D. ROBERTO LAGOA SANTODOMINGO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. NATIVIDAD GURRIARAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevando a definitivas el resto de sus conclusiones añade, respecto de los hechos, que el valor de las sustancias intervenidas en el mercado callejero es de 2283 euros, y calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del C.P , de los que considera responsables en concepto de autores a los acusados, concurriendo en la acusada Visitacion la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 del C.P . y solicitó la pena de para la acusada Visitacion de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 60 euros impagados y para el acusado Juan Pedro , 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 60 euros impagados y a las costas procesales. Comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos y destino legal de los mismos.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el Juicio Oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

Así que fue Visitacion quien concertó con Juan Ramón y otra persona que lo acompañaba el intercambio de cocaína a cambio de dinero que llevó a cabo posteriormente su hijo Juan Pedro , se tuvo como probado por la declaración del agente de la Policía Nacional nº NUM009 que en el acto del plenario manifiesta con claridad que había una furgoneta de color blanco que contacta con Visitacion , ella se entrevistó con los ocupantes, subió a su casa y bajó Juan Pedro y le entregaron dinero y él una bolsita, Juan Pedro se fue hacia su casa y el otro hacia la furgoneta, le intervinieron la bolsita. De ello se desprende que Visitacion contacta con los compradores, sube al domicilio y, con inmediatez temporal, baja del mismo Juan Pedro , que intercambia con las mismas personas cocaína a cambio de dinero, teniendo que considerarse que Visitacion sube e inmediatamente Juan Pedro baja de una vivienda ocupada por Visitacion y en la que él pasaba gran parte del día habitualmente (vivienda en que se intervinieron y precisamente en la habitación ocupada por Visitacion sustancias estupefacientes y materiales utilizados para la distribución de drogas tales como balanza de precisión, recortes de bolsas para la fabricación de envoltorios de dosis, y una bolsa de plástico con sustancia de corte), como se infiere, en relación a Juan Pedro , de su propia declaración en el plenario en la que admite que iba diariamente al piso donde permanecía durante 3, 4 o 5 horas diarias, lo que corroboran los testigos familiares del acusado y que residían en el piso. En lo que atañe a Visitacion consideramos acreditado que ocupaba el piso de la C/ DIRECCION000 y en el interior de éste la habitación en la que se encontró la mayor cantidad de sustancia estupefaciente, la báscula, los envoltorios de plástico, la sustancia de corte y los 89 euros, con base en la declaración de los agentes de la Policía Nacional que llevaron a cabo la vigilancia del inmueble y que manifiestan que entraba y salía del piso continuamente como si viviera allí, la veían continuamente en ese domicilio, no en otro (Policías Nacionales nº NUM009 , NUM010 y NUM011 ). De otro lado, Dª Lucía manifiesta en el plenario que su madre dormía sola en la segunda habitación de la vivienda y aunque a preguntas de su defensa señala que en el año 2006 su madre vivía en la AVENIDA000 , a aclaración de la Sala, con total claridad, dice que cuando se ocuparon las joyas y la droga en la C/ DIRECCION000 su madre vivía allí y ello aparece además corroborado por la declaración prestada por don Anselmo que, aunque no admite que Visitacion residiera en el piso, sí reconoce que iba casi todos los días y que él creía que el piso era de su suegra porque su mujer le dijo a Visitacion si podía vivir él en el piso y fue Visitacion quien lo autorizó, confirmándole a él personalmente Visitacion que le daba permiso, de ahí que se estuviera ejerciendo por Visitacion el derecho de exclusión que es una de las facultades del dominio. Que Visitacion ocupaba en el domicilio de la C/ DIRECCION000 la habitación en la que se encontró la mayor parte de sustancia estupefaciente, báscula y envoltorios, resulta de la Diligencia de Entrada y Registro, (F. 14 y ss) y declaración de los agentes policiales nº NUM012 y nº NUM011 que manifiestan que la habitación en la que se encontró la mayor cantidad de sustancias, así como los envoltorios plásticos y la báscula, tenía un cartel en la puerta que ponía " Morrines ", manifestando tanto estos agentes como el nº NUM010 que a Visitacion se la conocía como " Morrines ", habiendo admitido Visitacion que efectivamente esa habitación en la que se encontraron esos efectos tenía un cartel que ponía " Morrines ", pero alegando que se trataba del nombre de una nieta, resultando de la declaración de don Anselmo que en el piso en ese entonces no residía ningún niño y que sus dos hijos aún no habían nacido. Que Juan Pedro entregó a Juan Ramón una bolsita conteniendo cocaína a cambio de dinero sobre las 13:00 horas del día 26 de julio de 2006 y que una hora más tarde e igualmente en las proximidades del domicilio de Visitacion sito en C/ DIRECCION000 nº NUM005 Juan Pedro entregó de nuevo a Juan Ramón otra bolsita conteniendo cocaína a cambio de dinero, resulta de la declaración de los agentes de la Policía Nacional nº NUM009 y nº NUM011 que señalan que bajó Juan Pedro del domicilio de la C/ DIRECCION000 y le entregaron (los ocupantes de la furgoneta) dinero y él una bolsita y ellos les intervinieron la bolsita y que ese mismo día volvió la furgoneta al mismo sitio, el chico bajó se acercó a Juan Pedro y le entregó billetes y él a cambio algo. Se considera probado que las bolsitas que Juan Pedro entregó al ocupante de la furgoneta en esos dos intercambios llevados a cabo el día 26 de julio de 2006 a cambio de dinero contenían cocaína (concretamente 1'297 grs. de esta sustancia). Por las dos actas de intervención obrantes a los folios 7 y 8 y por el acta de recogida nº 04337/06 obrante al folio 111, ratificada por el Policía Nacional nº NUM013 , así como por el informe toxicológico elaborado por la Jefa de la dependencia del Área de Sanidad de Vigo y unido al folio 397, toda vez que el resultado de los análisis no ha sido impugnado, de lo que se desprende que, tras el intercambio, a la persona que entregó dinero a Juan Pedro se le interviene cocaína y nadie alega que entre ellos hubiera existido un intercambio de bienes de naturaleza distinta.

Que en el registro del domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM006 NUM007 NUM008 llevado a cabo el 1 de agosto de 2006 se encontraron heroína y cocaína en las cantidades y riqueza que se indica en el relato fáctico, una báscula de precisión, 7 bolsas de plástico con recortes, y 418'400 grs. de una sustancia de corte de cocaína, y 89 euros y que la mayor parte de las sustancias y los útiles se encontraron en la habitación que tenía un cartel que ponía " Morrines ", resulta acreditado por el contenido de la Acta de Diligencia de Entrada y Registro obrante a los folios 14 y ss y declaración de los Agentes de la Policía Nacional números NUM011 y NUM012 .

El peso y naturaleza de las sustancias intervenidas en el Registro se tuvieron como probados (art. 788.2 LECrim .) por el resultado del pesaje y análisis de las mismas realizado en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno y obrantes a los folios 377, así como por las Actas de Recogida obrante al folio 109, ratificada en el plenario por el agente de la Policía Nacional nº NUM013 , así como por el acta de recogida 04334/06 obrante al folio 108, ratificada en el plenario.

El destino de la cocaína y heroína intervenidos en el registro del domicilio de la C/ DIRECCION000 al tráfico se desprende no sólo de las cantidades y de que sean dos sustancias diversas (heroína y cocaína) las ocupadas, sino también de que no se ha acreditado que ninguno de los dos acusados fuera siquiera consumidor de esas sustancias en el momento de los hechos, así como de la ocupación en el mismo dormitorio en el que se encontraron la mayor cantidad de sustancias ilegales de una balanza de precisión Tangent, material del utilizado para la distribución de drogas como recortes de bolsas de plástico para la fabricación de envoltorios de dosis y 418'400 grs. de polvo blanco de textura similar a la cocaína y que se utiliza para el corte de esta sustancia, así como por los dos actos de venta de drogas probados realizados en las proximidades del domicilio.

El valor de la heroína y cocaína intervenidas en 2283 euros se considera probado por el informe de tasación unido a los folios 405, 406, 430, 431, y 385 a 387, ratificado en el plenario por el Policía Nacional nº NUM014 .

Por último se considera probado que los 89 euros ocupados en el dormitorio de la vivienda procedían de la actividad de tráfico de drogas, por cuanto se ocupan en el mismo dormitorio en el que se encuentran la mayoría de las sustancias estupefacientes y en el que además se encuentra la sustancia de corte, los recortes de plástico y la balanza.

Que Visitacion había sido ejecutoriamente condenada por sentencia de 8 de febrero de 2000 por delito contra la salud pública a 5 años de prisión, dejando extinguida la condena el 7 de abril de 2005, resulta de la documental obrante a los folios 460 a 461 y hoja histórica penal al folio 55.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño da la salud del art. 368 del Código Penal del que resultan responsables criminales en concepto de coautores (art. 27 y 28 de la norma citada) Visitacion y Juan Pedro por haber participado ambos en la venta de drogas a los ocupantes de la furgoneta Juan Ramón y Pedro Enrique .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre en la acusada Visitacion la agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , por cuanto al delinquir había sido condenada ejecutoriamente en sentencia de 8-2-2000 por un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión, pena que dejó extinguida el 7 de abril de 2005, tal agravante lleva, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66. 3 del CP a que la pena debe imponerse en la mitad superior de la fijada para el delito, imponiéndose en la extensión de siete años en atención a la gravedad de los hechos derivada de la frecuencia con que se llevaban a cabo los actos de tráfico, que se infiere del hecho de que en un mismo día se hayan acreditado dos ventas de cocaína.

No concurre en Juan Pedro la atenuante de drogadicción del art. 21.1 del CP alegada por la Defensa en trámite de informe, pues no existe prueba alguna siquiera del consumo por el acusado de cocaína o heroína más allá de las simples manifestaciones realizadas por él y por los familiares que declaran en el plenario, en las que se alude a que en el domicilio Juan Pedro fumaba, y ello cuando en su declaración en instrucción el acusado no hace referencia alguna a que en ese momento fuera consumidor de cocaína o heroína, manifestando exclusivamente que estaba a tratamiento con metadona (folio 98), razón por la que estas manifestaciones en el acto del juicio oral y ante la falta de toda prueba documental o pericial al respecto no puedan considerarse suficientes para acreditar el consumo por el acusado de cocaína, heroína o ambas sustancias y mucho menos su adicción a las mismas o antigüedad en el consumo. Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se desprende de la frecuencia con que se llevaban a cabo los actos de tráfico se impone la pena de prisión en su extensión de cuatro años.

A ambos se les impondrá, además, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 368 del CP , la pena de multa de 2283 euros, tanto del valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas.

Como accesoria, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.2º del CP ).

Se decreta el comiso de la droga, efectos intervenidos y de los 89 euros intervenidos en el domicilio (art. 374 del CP ).

CUARTO.- Las costas se impondrán por mitad e iguales partes a los declarados criminalmente responsables (art. 123 del Código Penal ).

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás en general y pertinente aplicación, de conformidad con el art. 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Visitacion como autora y criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2283 euros y al pago de la mitad de las costas procesales. A Juan Pedro como coautor y responsable criminal del mismo delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2283 euros y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso definitivo de la droga, efectos, y de los 89 euros intervenidos, dándoles el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado-Ponente Ilma. Sra. Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.