Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 28/2007 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 4ª

ROLLO Nº 28/07

SUMARIO Nº 18/04

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 3

SENTENCIA Nº 59/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO

DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

DON FERNANDO BERMÚDEZ DE LA FUENTE

En Madrid, a siete de octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 3 bajo el nº 18/04, seguida por el trámite del Sumario ante la posible comisión de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en cuyo procedimiento aparece como acusado Victorio , mayor de edad, nacido el día 17-7-1962 en Cambados (Pontevedra), hijo de Ramón y de Ana, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y privado de libertad preventivamente en esta causa desde el día 8-5- 2009, representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Abogado D. Jaime Sanz de Bremond y Mayáns.

El Ministerio Fiscal estuvo representado por la Iltma. Sra. Dª Inmaculada Ávila Serrano.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24-5-2002 se incoaron las Diligencias Previas nº 539/02 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados (Pontevedra), ante la solicitud por el Servicio de Vigilancia Aduanera de intervenciones telefónicas por posible actividad delictiva relacionada con el tráfico ilegal de estupefacientes en la aparecía como implicado, entre otros, Juan Miguel , extendiéndose luego las investigaciones policiales y judiciales, dentro de la Comunidad de Galicia, a otros implicados. Asimismo, el día 5-12-2003 se incoaron las Diligencias Previas nº 1098/03 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), ante la solicitud por la UDYCO Central de intervenciones telefónicas por posible actividad delictiva relacionada con el tráfico ilegal de estupefacientes en la que aparecían como implicados Antonio y Rosario , extendiéndose luego las investigaciones a otros implicados.

Ambas Diligencias Previas, como otras a ellas unidas, fueron acumuladas, en virtud de sendas inhibiciones acordadas, respectivamente, el día 7-4-2004 y el día 20-2-2004, a las Diligencias Previas nº 212/03 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, incoadas el día 18-6-2003 ante la solicitud, formulada por la UDYCO Brigada Central de Estupefacientes, de intervención de varios teléfonos por las actividades presuntamente delictivas desarrolladas por determinadas personas.

Dichas Diligencias Previas nº 212/03 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 fueron transformadas en el Sumario nº 18/04 por auto dictado el día 25-3-2004 , en cuyo procedimiento se dictó auto de procesamiento el día 9-6-2005 , rectificado en un puntual extremo por auto de fecha 20-9-2005 , contra Juan Miguel , Antonio y otras personas, entre las que se encontraba el ahora enjuiciado Victorio , respecto al cual se había ordenado su búsqueda y captura por auto de fecha 22-10-2004, al hallarse en paradero desconocido. El día 28-7-2006 se dicta auto de rebeldía del mencionado y el día 8-3-2007 se dicta auto de conclusión del sumario respecto de los demás procesados, siendo repartida la causa para su enjuiciamiento a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde el día 12-4-2007 se había formado el rollo nº 28/07.

En dicho procedimiento se dictó el día 29-6-2007 auto confirmando la conclusión del sumario y de apertura del juicio oral en lo afectante a los dieciocho procesados comparecidos, y el día 10-10-2007 se dictó auto de admisión e inadmisión de las pruebas propuestas y de señalamiento de las sesiones del preceptivo juicio oral, que se celebró durante dieciséis sesiones señaladas en días del período que transcurre desde el mes de noviembre de 2007 al mes de mayo de 2008. El día 25-6-2008 se dictó sentencia nº 32/08 en dicho juicio, condenatoria de diecisiete de los procesados, que fue declarada firme al no haber prosperado los recursos de casación contra ella interpuestos.

Respecto al ahora enjuiciado, el día 8-5-2009 fue detenido en Puebla de Sanabria (Zamora), acordándose su prisión provisional el mismo día, en cuya situación personal continúa, y dictándose auto de conclusión del sumario en lo que al mismo afecta el día 9-10-2009 . Recibidas el día 28-10-2009 en esta Sección 4ª las actuaciones relativas al ahora enjuiciado, se acuerda por auto de 18-3-2010 la confirmación de la conclusión del sumario y la apertura del juicio oral, y por auto de 6-7-2010 la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y el señalamiento de las sesiones del juicio oral, inicialmente previstas para los días 4, 5 y 6-10-2010. El primero de los días señalados, una vez que el acusado admitió los hechos y se practicó determinada testifical y documental, las partes personadas renunciaron a las restantes pruebas propuestas y admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (en relación a sustancia que causa grave daño a la salud) de los artículos 368, 369.1.6º (cantidad de notoria importancia) y 370.3º del Código Penal (extrema gravedad), en su redacción establecida por Ley Orgánica 15/03 , al resultar más beneficiosa para el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que aparece como cómplice el acusado. Se solicitó para el mismo la imposición de las penas de 4 años y 6 meses de prisión, una multa de 100.000.000 de euros, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y costas proporcionales.

TERCERO.- La defensa del acusado Victorio , en sus conclusiones también definitivas, ante la admisión de hechos vertida por su cliente, se adhirió al relato fáctico y a las pretensiones punitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- El preceptivo juicio se celebró durante la audiencia del día 4-10-2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica y acreditación de los hechos enjuiciados.

A) Los hechos declarados probados en el apartado precedente son constitutivos de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y desarrollando una conducta de extrema gravedad, previsto en los artículos 368, 369.1.6º y 370.3º del Código Penal . De dicho delito es responsable en concepto de cómplice el acusado Victorio , por la participación secundaria, episódica y accesoria que tuvo en su ejecución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

a) Debe ser aplicado el subtipo agravado de notoria importancia. Se ha hecho referencia al delito contra la salud pública, en su modalidad de favorecimiento y facilitación del tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, al sobrepasar con creces la sustancia incautada los 750 gramos puros establecidos por la jurisprudencia a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S. de fecha 19-10-2001 .

b) No puede aplicarse el subtipo agravado de organización previsto en el artículo 369.1.2º del Código Penal . Reiterada jurisprudencia (por todas, las S.T.S. de 28-11-2000 y 10-10-2002 ), viene indicando que el concepto de organización, para evitar su desnaturalización dado el carácter ocasional y transitorio que se requiere para la agravación, debe ser interpretado restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad, en evitación de que pueda ser aplicado tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como al grupo que opera en un barrio; por ello se ha de distinguir entre la participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada, pues la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autoras o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer necesariamente la aplicación de la agravante específica derivada de la organización; se exige para la concurrencia de ésta el acuerdo o plan que se encuentra dotado de una cierta continuidad temporal o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, exigiéndose además una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar e incluso una cierta jerarquización; en definitiva, el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo; mas no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente. Como puntualiza la S.T.S. de 22-3-2006 , la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participan y colaboran en la ejecución del delito contra la salud publica, sino que requiere, además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen su plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones; se exige, por tanto, una vocación de continuidad (S.T.S. de 11-2-2003 ) y no puede confundirse con la situación de simple coautoría o coparticipación (S.T.S. de 28-11-2001 ), pues es un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia y no consiste en la simple reunión de personas para delinquir. Por las razones apuntadas, no existe base probatoria para integrar al acusado en la organización delictiva liderada por la persona con la que se comunicó telefónicamente, desde lugar no conocido, en los días indicados en el relato fáctico.

c) Respecto al tipo cualificado de desplegar conductas de extrema gravedad, establecen las S.T.S. de 26-6, 3-7 y 3-12-2007 que el artículo 370 del Código Penal prevé una serie de agravantes que cualifican, cada una de ellas, el mayor reproche que merecen determinadas conductas: de una parte, la utilización de menores o de disminuidos psíquicos; de otra, la condición de jefe, administrador o encargado de la organización, y de otra, cuando la conducta fuera de extrema gravedad, que concreta en el párrafo siguiente. Para estos tres supuestos, el Código prevé una pena agravada, la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368. Asimismo, prevé como segunda situación de agravación la concurrencia de los supuestos de agravación previstos en los números 2º o 3º -esto es, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones y la extrema gravedad-, para los que se impondrá, además, la pena del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, lo que es indicativo de una doble previsión penológica de orden pecuniario para estos supuestos doblemente agravados. La problemática que suscitaba la redacción del artículo 370 de Código Penal en su redacción original ha quedado prácticamente resuelta tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, que en el artículo 370.3º ofrece una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de extrema gravedad en materia de trafico de drogas, al especificar como tales los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 del Código Penal .

a?.- Por lo que se refiere a la primera modalidad de la extrema gravedad, muchas sentencias adoptan un criterio cuantitativo, aplicable a toda clase de sustancias estupefacientes, que parte de la cantidad que se tiene determinada en cada una de ellas para considerarla de notoria importancia (750 gramos netos en el caso de la cocaína) y la multiplica por una cifra determinada, a partir de la cual deja de aplicarse el artículo 369.1.6ª y se aprecia esta extrema gravedad del inciso primero del artículo 370.3º, existiendo muchas resoluciones que vienen haciendo referencia a la cifra de mil veces más para fijar la cantidad a partir de la cual ha de aplicarse el artículo 370 . Así lo ha ratificado la Sala General de la Sala de lo Penal de T.S. en su reunión del 25-11-2008 , donde acordó que "la aplicación de la agravación del artículo 370.3º del Código Penal , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por 1.000 la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia". En el caso de autos, la cocaína que pudo ser aprehendida en la operación de alijo en la que intervino el yate Constantinos enjuiciada ascendía a 187.431,85 gramos netos, y la cocaína aprehendida del alijo que transportaba el pesquero Playa de Arbeyal ascendía a 2.322.160 gramos netos, lo que supera los 750.000 gramos (750 kilogramos) de droga que debe tenerse en cuenta para considerar que se está ante la hiperagravante de extrema gravedad por la sustancia incautada e implica la consiguiente aplicación de tal hiperagravante.

b?.- Lo mismo ocurre respecto a la segunda modalidad de la hiperagravante contemplada en el artículo 370.3º , es decir, el uso de un barco adecuado para la navegación y, por ende, para la realización del hecho delictivo, no solamente porque su capacidad e importante fuerza motriz permite el desplazamiento de personas y de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, sino porque al poder acercarse a cualquier punto de la geografía española, facilita la comisión del delito y, correlativamente, dificulta su averiguación ante las distintas posibilidades, tanto geográficas como temporales, que ofrece para el traslado de la droga. Debe tenerse en cuenta que la ya aludida Sala General de la Sala de lo Penal de T.S. en su reunión del 25-11-2008 también abordó la materia tratada y acordó lo siguiente: "A los efectos del artículo 370.3º del Código Penal , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de buque; la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad; por lo que quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad". En el caso de autos, ha quedado plenamente constatado la utilización, por el grupo organizado del que no formaba parte el acusado, del yate Constantinos y de los pesqueros Playa de Coroso y Playa de Arbeyal; embarcaciones que, por su potencia, tamaño y características de motores, depósitos de combustible y cubierta, participan de las cualidades reconocidas legal y jurisprudencialmente para ser tenidas como idóneos y eficaces medios de transporte específicos de la cocaína, sirviéndose el yate del primer pesquero, que le facilitó la cobertura logística y de intermediación entre el buque nodriza que traía la droga de su lugar de origen y la planeadora que terminó varada en la Playa de Melide el día 14-9-2003, y siendo utilizado el segundo pesquero para el trasbordo desde el buque nodriza y posterior transporte de la sustancia incautada en la segunda operación enjuiciada.

d) Por último, debe aplicarse al acusado Victorio el instituto de la complicidad, con la consiguiente rebaja punitiva que más adelante se tratará. Al respecto, debe recordarse que sobre la complicidad, prevista en los artículos 29 y 63 del Código Penal , las S.T.S. de 12-6-2008, 20-4-2007 y 21-6-2002 declaran que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal en calidad de autoría, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes, añadiendo que son autores todos los concertados para la actividad de tráfico de drogas, cualquiera que sea su rol concreto, siempre que su colaboración contribuya a aquella promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de estupefacientes. Pero las sentencias reseñadas y la de 30-11-2001 indican que en algunas ocasiones se ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, aunque excepcionalmente, dada la amplitud típica del artículo 368 del Código Penal , en supuestos de colaboración mínima de "favorecimiento al favorecedor" del tráfico, lo que excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, los supuestos en que existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados. Esto último no es lo que acontece en el presente caso respecto del acusado, de quien no existe acreditación que realice funciones favorecedoras del narcotráfico en una intensidad tal que excluya la mera complicidad, pues no coopera de forma esencial y deliberada en la introducción de la cocaína que traían sendos barcos nodrizas en septiembre y diciembre de 2003.

Ha de tenerse en cuenta lo que establece la S.T.S. de 27-2-2008 , según la cual el cómplice no es sino un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados; se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario; el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, por lo que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. Añade dicha sentencia que en el delito del artículo 368 del Código Penal , al incluir dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor; por ello, la doctrina jurisprudencial ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del artículo 368 , por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría, al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, distinguiéndose la acción del verdadero traficante de la acción del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Dicen las S.T.S. de 13-3-2009 y 8-1-2009, evocando esta última a otra de 8-7-2008 , que es cierto que la jurisprudencia no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el artículo 368 del Código Penal ; sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. Añade la S.T.S. de 27-1-2009 que todos los que se concertaren para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores, pues toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. La complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Ahora bien, en el delito del artículo 368 del Código Penal , al penalizarse dentro de un mismo marco punitivo todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, y sólo en casos muy excepcionales se llega a la complicidad, que se ha apreciado solamente en los casos de colaboración mínima, entre ellos la ya mencionada "conducta de favorecimiento al favorecedor del trafico", y así se ha calificado como tal la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España; acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; conducir el coche donde se trasladó la droga; el mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores; llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, y la colaboración de un tercero en los pasos previos a la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser su destinatario ni tener la disponibilidad efectiva de la misma. Ciertamente se trata de casos puntuales y concretos. La nombrada sentencia cita a otras en las que se ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- y en aquellas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional. Entre los casos concretos de complicidad admitidos por la jurisprudencia, pueden citarse: a?) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende, e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar; b?) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c?) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación; d?) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; e?) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; f?) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida, y g?) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

En el caso de autos, a pesar de la redacción del tipo penal aplicado y de las dificultades conceptuales apuntadas, puede aplicarse al acusado la figura de la complicidad, porque su intervención ha de ser considerada accesoria, secundaria y de exigua importancia. Como ya se ha explicado, Victorio realiza funciones favorecedoras de la conducta del verdadero narcotraficante ya juzgado y condenado, a través de varias llamadas telefónicas en las que le comunica la posición de las patrulleras de los funcionarios investigadores, en un caso, y de determinadas embarcaciones, en otro, con una intensidad tan tenue y escasa que excluye la verdadera autoría material o por cooperación necesaria, pues participa de forma no esencial y episódica en los hechos sujetos a investigación. No consta su deliberada concertación para introducir y distribuir la cocaína que iba a recibir la organización liderada en España por el acusado ya juzgado y condenado, ni participa en reuniones previas con tal jefe de la organización o con personas de su confianza; no contacta con los transportistas de la droga, ni facilita la comunicación entre proveedores y distribuidores, ni se ha acreditado que esté presente en alguno de los encuentros y comunicaciones que mantienen los integrantes de la red criminal desmembrada. De todo lo anterior se deduce la escasa importancia de los actos que llevó a efecto el interesado, que excluye su participación como autor en el sentido establecido en el artículo 28 del Código Penal y lo enmarca en el carácter de mero cómplice previsto en el artículo 29 del mismo Cuerpo legal.

B) Los hechos declarados probados en el apartado precedente aparecen acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio preceptivo, consistentes en la declaración del acusado, la testifical del funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera que dirigió y coordinó los actos de comprobación desplegados, y diversa documental acumulada durante la instrucción de la causa, con especial relevancia de los dictámenes periciales sobre la droga intervenida en diferentes momentos de la larga instrucción, así como de las fotografías de los fardos de droga recogidos en la costa gallega.

a) El acusado Victorio declara en el juicio que, con la salvedad de su supuesta integración en la red criminal dedicada al narcotráfico que tenía como jefe en España al ya enjuiciado y condenado Juan Miguel , reconoce los hechos que le atribuye el Ministerio Fiscal, atinentes a las llamadas telefónicas que realizó al referido penado el día 13-9-2003 y los días 4, 5 y 6-12-2003, para indicarle los movimientos de las patrulleras del Servicio de Vigilancia Aduanera en el primer caso y los derroteros de embarcaciones en la Ría de Arosa en el segundo caso, sin que en momento alguno se le aprecie colaboración o contacto distinto del mantenido con el referido condenado, circunscribiéndose su participación a los estrechos contornos mencionados.

b) Dicha participación es refrendada por la testifical practicada en la persona del funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera con número de identificación NUM002 , jefe de la Unidad Operativa Combinada destinada en Vigo, quien fue instructor de las diligencias de investigación que inicialmente se desarrollaron en el seno de las Diligencias Previas nº 539/02 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados y quien, aparte de su intervención en las escuchas telefónicas y en la monitorización de determinadas líneas, también participó en labores de coordinación de la vigilancia, seguimiento y filmaciones de actos perpetrados por muchos de los acusados; tal funcionario se ratifica en los diversos atestados que confeccionó a lo largo de la vasta investigación, destacando entre ellos, por afectar a la mínima actuación del aquí enjuiciado, los atestados fechados los días 7-6-2004 (folios 11.528 a 11.565 de la causa) y 21-9-2004 (folios 12.943 a 12.960 de la causa).

c) En el apartado de pruebas periciales, se practicaron varias a lo largo de la tramitación del procedimiento, sin que ninguna haya sido impugnada, por lo que se incorporaron al juicio por vía documental.

a?.- La facultativa Regina , del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, confeccionó el informe obrante en el folio 13.803 de la causa, relativo a los fardos encontrados a ocho millas al oeste de las Islas Cíes, los cuales contenían 51.431,430 gramos de cocaína con una riqueza del 74,95 %.

b?.- El facultativo Rodolfo , del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en La Coruña, elaboró los informes obrantes en los folios 13.781 a 13.798, 13.807 a 13.820, 15.959, 15.976, 15.992, 16.163, 16.190, 16.236, 16.270, 16.307, 16.333 y 16.386 de la causa, relativos a los paquetes de cocaína encontrados en la costa gallega relacionados con los hechos enjuiciados.

c?.- Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM003 y NUM004 , emitieron el informe sobre análisis de muestras obrante en los folios 12.663 a 12.665 de la causa, sobre la droga recuperada en el mar.

d?.- Y en el folio 12.667 consta el informe analítico de la cocaína aprehendida con motivo del abordaje del barco Playa de Arbeyal, por un montante de 2.322.160 gramos netos, con un índice de pureza del 84,49 %.

d) Asimismo, como prueba documental, debe destacarse que en los folios 5.674 a 5.681 de la causa obra un reportaje fotográfico de la planeadora, con cinco motores fuera-borda, de 14,37 metros de largo por 3,60 metros de ancho varada el 14-9- 2003 en la playa de Melide, frente a las islas Cíes, cuyos dos tripulantes se dieron a la fuga hacia el monte cercano, constando en los folios 5.561 a 5.569 otras fotos de la misma embarcación a flote en el muelle. Y en los folios 272 a 286 del tomo 2 de las Diligencias instruidas en Villagarcía de Arosa, consta un reportaje fotográfico del barco Playa de Arbeyal a su llegada al muelle Ferrazo del puerto de Villagarcía de Arosa, con los fardos que llevaba en su cubierta y una vista general en el muelle de los 110 fardos conteniendo los paquetes de cocaína que fueron intervenidos.

e) Finalmente, también en el apartado de prueba documental no impugnada, a la que por tanto se concede plena validez, debe reseñarse que, respecto a la audición de conversaciones intervenidas en los teléfonos de varios de los acusados y otras personas contra las que finalmente no se dirigió la acción penal, en modo alguno se ha constatado irregularidad alguna en el proceso de petición, motivación y control judicial de las intervenciones telefónicas que sirvieron de basamento para desentrañar la trama delictiva investigada, habiéndose suplido adecuadamente la inexistencia de prueba de voz sobre la autoría por los acusados de la conversaciones que se les atribuyen mediante las clarificadoras, contundentes y fiables manifestaciones de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que llevaron a cabo las actuaciones de comprobación delictiva y pudieron corroborar que las voces de los distintos intervinientes en tales conversaciones correspondían a cada uno de los partícipes en los hechos. Por lo demás, muchas de las cintas que contenían las conversaciones grabadas fueron oídas por la Secretaria del Juzgado Central de Instrucción nº 3 durante los días 14, 15 y 18-2-2005 (folios 13.475 a 13.478), quien dio fe de que el contenido de las conversaciones coincidía con el de los cuadernillos resúmenes y con las transcripciones de aquéllas.

SEGUNDO.- Determinación de las penas a imponer.

Respecto a las penas a imponer al acusado Victorio , inicialmente y en abstracto se sitúan en la privación de libertad con una horquilla punitiva que discurre desde los 9 años y 1 día hasta los 13 años y 6 meses, así como en una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida y otra multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, si se aplica en un grado la elevación penológica correspondiente al tipo cualificado del artículo 370.3º , en relación con los artículos 368 y 369, todos del Código Penal ; o bien en la privación de libertad con una horquilla punitiva que discurre desde los 13 años, 6 meses y 1 día hasta los 20 años y 3 meses, así como en una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida y otra multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, si se aplica en dos grados la elevación penológica correspondiente al tipo cualificado del artículo 370.3º , en relación con los artículos 368 y 369, todos del Código Penal .

Por no existir circunstancias excepcionales que aboquen a la elevación punitiva legalmente prevista en dos grados, en principio sería de aplicación al acusado aquel incremento de la pena básica en un solo grado, por lo que la penalidad a imponer inicialmente oscilaría en la privación de libertad con una horquilla punitiva que discurre desde los 9 años y 1 día hasta los 13 años y 6 meses.

Sin embargo, al tratarse de mero cómplice, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código Penal , ha de imponerse la pena inferior en grado a la pena fijada para los autores del delito cometido. De forma que la privación de libertad oscilaría entre los 4 años y 6 meses y los 9 años de prisión.

En el caso de autos, procede imponer al acusado la pena, solicitada por el Ministerio Fiscal y admitida por su defensa, de prisión de 4 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por así establecerlo el artículo 56 del Código Penal , además de una multa de 100 millones de euros, que se adecúa al valor de la droga aprehendida, sin que pueda imponérsele la otra multa prevista para los supuestos de concurrencia de hiperqravación por exigencias del principio acusatorio, al no venir recogida esta segunda multa en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Costas procesales.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victorio , como responsable en concepto de cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CIEN MILLONES DE EUROS, además del abono de las costas procesales generadas.

Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.