Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 559/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00059/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección 002

Rollo : 0000559 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000580 /2008

SENTENCIA Nº 59/10

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

Dª. MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CARRASCO

En ALBACETE, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 580/08 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre EXHIBICIONISMO, siendo apelante en esta instancia el MINISTERIO FISCAL, siendo parte apelada Aurelio , representado por el/la Procurador/a D./ª SONSOLES JIMENEZ ROLDÁN, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 21 de Julio de 2009 , cuyos Hechos Probados dicen: "Sobre las 17:00 horas del día 26 de Enero de 2008, Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, bajó a una vidriera de su vivienda, en la calle Joaquín Turina de Tarazona de la Mancha para indicarle a la menor Soledad y su primo que dejaran de jugar al futbol."

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo del art. 185.CP ."

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 18 de Febrero de 2010.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela el Ministerio fiscal la absolución del acusado, Sr Aurelio , del delito de exhibicionismo que le acusaba.

El Juzgado no consideró suficientemente reveladora y segura la declaración de la víctima, menor de edad, al no apreciar elementos corroboradores de su declaración y existir algunas contradicciones en la misma.

El Ministerio fiscal entiende que no hay contradicciones o recaen sobre elementos periféricos de su testimonio, explicando lo que dijo o quiso decir la menor, y cómo debió entenderse lo dicho a su modo de ver, destacando cómo no se valora la declaración del acusado, en la que alega existir contradicciones o explicaciones extrañas.

2.- Vuelve a apelarse una absolución en base a diferencias de criterio sobre el alcance de lo dicho por algún testigo, sobre su credibilidad, en definitiva, por discrepancias en la valoración de la prueba personal entre una de las partes, en éste caso el Ministerio fiscal, y la valoración realizada por el Tribunal.

También vuelve a plantearse la condena por el Tribunal de Apelación de quien no ha sido oído directamente por dicho Tribunal.

Como ya hemos indicado en múltiples ocasiones, por ejemplo Sentencia 3.11.2009 (rec en Juicio faltas 48/2009), St 12.11.2009 (rec 370/2009 ), y Sentencia 19.11.2009 (rec 389/2009 ), no es posible constitucionalmente la revocación de una sentencia absolutoria cuando como motivo de recurso se alega la disconformidad de la acusación con los hechos que declara probados el juez "a quo" en base a otra valoración de la prueba basada en prueba personal que no se ha presnciado por el Tribunal de Apelación. Ni tampoco cabe condenar a quien ha sido absuelto cuando no se ha oído al acusado directamente en apelación.

Según jurisprudencia constitucional, aunque el recurso de apelación permite en principio conocer íntegramente de todas las cuestiones planteadas en primera instancia, de hecho y de derecho, pues se trata de un recurso "ordinario" y por tanto de plena jurisdicción, sin limitación de causas de impugnación, no es menos cierto que, en dicho recurso se han de respetar determinados límites, como los derechos fundamentales en especial, por lo que:

a) no cabe examinar lo no invocado (motivos obvios del derecho de defensa y congruencia de las resoluciones con las pretensiones de los litigantes), limitación por otro lado tradicional en el recurso de apelación;

b) cuando se trata de Sentencias absolutorias que se pretenda en la apelación su revocación para que sea condenatoria, no se puede valorar, analizar o dar un alcance a las pruebas personales distinto al que consideró el Juzgado (en primera instancia) si no se han practicado ante el Tribunal de Apelación dichas pruebas con inmediación y contradicción (limitación derivada del derecho a un proceso con todas las garantías -art 24.2 de la Constitución-); y,

c) también, cuando se pretende una condena en apelación, revocando una Sentencia absolutoria, no se puede estimar y condenar sin la apreciación directa del testimonio del acusado por parte del Tribunal de Apelación, limitación derivada del derecho de defensa (art 24.1 CE )

3.- Así, respecto a apelaciones contra Sentencias absolutorias en que se pretenda, bajo la alegación de algún pretendido error en la valoración de la prueba, la condena del acusado, la Sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional señala que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción". En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva, pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado "a quo".

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establece que en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (STC 167/2002, FJ 11 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12) "

Más recientemente, la sentencia de 15 de enero de 2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, vienen a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.

4.- Y en cuanto a la última limitación, establece la recientísima Sentencia de Tribunal Constitucional de 7.09.2009, nº 184/2009 (recurso de amparo 7052/2005 ) recordando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27.06.2000 (TEDH 2000,145 ), caso Constantinescu c. Rumanía, que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que ésta es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él", revocando la Sentencia por la que la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre hechos declarados probados por la Sentencia apelada, a pesar de lo cual, añade "ello no implica necesariamente que aquél órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase del recurso"... "con independencia de las circunstancias del caso (concretamente, que el actor no compareció en el juicio oral)".

5.- En el caso presente, no cabe valorar la prueba personal pretendidamente incriminatoria, como es el testimonio de una menor, cuando no se ha presenciado directamente por éste Tribunal. De tal modo que no cabe invocar la valoración o las impresiones que un testigo haya causado a un litigante, aunque sea el Ministerio fiscal, cuando no cabe constatar dicha apreciación por éste Tribunal, que no ha presenciado dicha prueba, ante lo cual debe darse preferencia a la valoración relevante que, según la ley, es la que cause al Tribunal que sí presenció dicha preuba, en éste caso, al Jzugado Penal.

Por otro lado, y como motivo añadido a la imposibilidad de examinar el motivo de apelación opuesto, concurre otro motivo que impide condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia, al margen de los motivos de apelación también, como es el hecho de que el acusado no ha sido oído por éste Tribunal durante la sustanciación del recurso, tal como viene a imponer el Tribunal Constitucional y se acaba de indicar.

No es preciso valorar unas pretendidas contradicciones o explicaciones extrañas dadas por el acusado, cuando dicha declaración aún en dichas circunstancias no es por sí sola prueba de cargo, aunque pueda ser valoradas las contradicciones, silencios o explicaciones absurdas como elementos incriminatorios en algunas ocasiones pero siempre que vengan acompañados de otras pruebas de cargo corroborando aquéllas circunstancias ésta o éstas pruebas, lo que no ocurre en el caso. Es decir, no es preciso examinar aquéllas explicaciones o contradicciones del acusado cuando la preuba de cargo que pretende corroborar, como es el testimonio de la menor, no resulta del todo seguro o cierto, sino dudoso, ante lo cual es procedente la absolución (art 24 d ela Constitución, del que se deriva el principio "in dubio pro reo"), sobre todo cuando dicha prueba incriminatoria es única, además emitido por una menor, con responsabilidad aún inexistente y sin sometimiento a las consecuencias del falso testimonio, y no corroborada por dato ninguno, sea por el motivo que fuera, además con contenidos que son valorados por el Juzgado que apreció directamente la prueba como contradictorios.

Por todo ello, debe desestimarse la apelación.

6.- Se declaran las costas procesales de oficio, tal como se deriva del art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.