Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 25/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: 25/2010 P.A.

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 5 DE FUENLABRADA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P. A. 3198/2009

SENTENCIA Nº 59/2010

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª. ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 3198/09 procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Fuenlabrada, Rollo de Sala 25/2010, seguido de oficio por delitos contra la salud pública y de falsedad documental contra Herminio , nacido el 7- 8-1980, de veintinueve años de edad; hijo de Aloysius y de Eveleyn, natural de Umuehie (Nigeria) y vecino de Fuenlabrada (Madrid), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Nazario , nacido el 4-4-1984, de veintiséis años de edad, hijo de Vicent y de Yuky, natural de Nigeria y vecino de Fuenlabrada (Madrid), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados respectivamente, por la procurador doña María Luz Galán Díaz y doña María Inmaculada , y defendidos respectivamente por los letrados doña Ana Isabel Soria Cano y don Celestino Castaño Fernández. Siendo ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 , en relación con el artículo 390.1.2º del citado texto legal, y reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados Herminio y Nazario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, a cada uno, por el primer delito de 7 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36.000 euros y pago de costas; y a la pena, por el segundo delito, de 1 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y pago de costas. Interesando, además, el comiso del dinero, de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Herminio , en sus conclusiones definitivas, admitió la acusación fiscal por el delito contra la salud pública, si bien entendía le era de apreciar la atenuante analógica sexta del artículo 21, en relación con la cuarta y la quinta , pidiendo, al amparo del artículo 66.2 del Código Penal , la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Mostrándose dicha defensa disconforme con la acusación fiscal por el delito de falsedad documental, interesando la libre absolución de su defendido por tal delito.

TERCERO.- La defensa del acusado Nazario , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado (S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados (S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego "ordeno y mando", sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal . Tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para aquellos fines.

Distinguiendo tal precepto, en orden a la penalidad, según que se trate de sustancias que causan grave daño a la salud, entre las que se encuentra la cocaína.

TERCERO.- De dicho delito son responsables, en concepto de autores, los acusados Herminio y Nazario por la participación material, voluntaria y directa que tuvieron en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que el acusado Herminio , ante la evidencia objetiva de que fue la persona que retiró y se hizo cargo del paquete que contenía la cocaína, admitió que le propuso intervenir en el envío del paquete y su posterior recepción el coacusado Nazario , a quien facilitó el nombre de Herminia , compañera sentimental de él, y el domicilio que fue de ambos para que figurase como destinataria y lugar de entrega del paquete. Informándole Nazario que el mismo contendría cocaína y que por su recepción le entregaría 150 dólares.

Inculpación de Nazario que no sólo resulta del testimonio del coacusado Herminio , sino de otros hechos periféricos que confirman la declaración del mismo y la participación de aquél. Siendo Nazario la persona que, como él admite, acompaña a Herminio a recoger el paquete en la primera ocasión, si bien se mantiene en el exterior. Hecho que admite Nazario y sobre el que deponen los agentes actuantes, quienes identifican a Nazario , una vez detenido, como la persona que en la primera ocasión acompañaba a Herminio para la recepción del paquete y con el que éste se marchó, en dirección a la calle Mirasierra, cuando no se lo entregaron por falta de autorización.

Es Nazario quien admite que estaba presente cuando a continuación Herminio rellenó la autorización y la firmó como si de Herminia se tratara, así como que luego se dirigieron ambos de nuevo a la oficina de Correos, tal como sostiene Herminio , aún cuando los agentes intervinientes en esta segunda ocasión no detectaran la presencia de Nazario , lo que resulta lógico si se pondera que ambos acusados relatan que se separaron a unos doscientos metros de la oficina de Correos. Y aún cuando sostiene Nazario que, ajeno al asunto del paquete, decidió marcharse a su casa, Herminio dice que se ocultó Nazario a la espera de que él recogiera el paquete y que, en consecuencia, presenció que era detenido, huyendo a continuación. Hecho de huida de Nazario , al ver frustrada la operación, que se ha de poner en relación con el hecho de que cuando acude a su domicilio, lo hace a hurtadillas, alzando la persiana de la cocina situada en la parte trasera del inmueble y golpeando la ventana para reclamar la atención de su compañera sentimental, en vez de ir por la parte frontal de la vivienda y acceder a su interior de manera ordinaria. Y tan pronto es informado por ella de que la Policía estaba a la puerta de la casa y trataba de identificarla y que les acompañara a la Comisaría, trató de marcharse, lo que le fue impedido por los agentes que sospecharon de su presencia.

Si bien es cierto que en las declaraciones sumariales Herminio inculpa a Nazario , exculpándose él, también lo es que en juicio admite su propia inculpación y responsabilidad criminal, pero manteniendo la de Nazario en todo momento. Expresando en tal vista que recibiría 150 euros por hacerse cargo del paquete y por entregarlo a Nazario , una vez que éste lo hiciera llegar al eventual destinatario final.

Ambos acusados participaron en que el paquete fuese enviado al nombre y domicilio de una destinataria de la que disponía Herminio de su pasaporte y tan pronto tiene en su poder el aviso de llegada contacta con Nazario y se disponen a recogerlo.

No siendo de recibo que Nazario diga que Herminio le pidió que le acompañara para que le sirviera de intérprete en la recogida de un paquete cuando no interviene en la recepción de un sobre con una lámina de dibujo que recibe Herminio de la empresa DHL y tampoco entra en la Oficina de Correos para la recogida del paquete objeto del presente procedimiento.

CUARTO.- La realidad objetiva y pericialmente constatada de que el pasaporte nigeriano número NUM001 a nombre de Herminia es falso por haber sido falsificada la hoja biográfica de quien aparece como titular, no puede hacerse extensiva a que los acusados participaran en tal falsificación, ni que siquiera la conocieran. Apreciación que, por supuesto, absolutamente predicable respecto a Nazario , también lo es en cuanto a Herminio , pues si bien expresa que Herminia era su pareja sentimental, sostiene que la conoció en agosto de 2007 y que ya por entonces ella tenía tal pasaporte nigeriano. Lo que viene a coincidir con el hecho de que tal pasaporte aparece como expedido el 14-3-06 (folio 407).

Existencia real de Herminia que resulta del atestado policial en el que se señala que figura con reseña policial de fecha 2-8-07 por la Ley de Extranjería en la propia Comisaría de Fuenlabrada, en donde ya se reseño dicho pasaporte nigeriano. Habiendo sido decretada su expulsión por resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 7-11-07 (folios 38, 55, 144 y 145).

QUINTO.- En la realización de dicho delito contra la salud pública apreciado no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del acusado Nazario , ni tan siquiera predicadas por su defensa.

Y respecto del acusado Herminio le es de apreciar la atenuante analógica simple del número sexto del artículo 21, en relación con la cuarta del citado artículo del Código Penal, en concepto de colaboración al contribuir a la detención del otro acusado como la persona a la que tenía que entregar el paquete que, recogido por él, contenía cocaína. Colaboración que, en principio, hizo inculpando a Nazario y exculpándose él, pero que finalmente en juicio admitió su participación criminal, así como la de Nazario .

En atención a tal atenuación y con ponderación de la cantidad de droga aprehendida y la carencia de antecedentes penales, se ha de imponer a tal acusado la pena mínima de 3 años de prisión y multa por el tanto del valor de la droga.

Y en cuanto a la pena correspondiente a Nazario , con ponderación de la cantidad de cocaína aprehendida y su carencia de antecedentes, se fija la pena en su mitad inferior y si no en la mínima, si próxima a ella. Individualizándose la prisión en 3 años y 6 meses y la multa en algo más del tanto del valor de la droga, en concreto en 15.000 euros.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

VISTOS los artículos de pertinente del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Herminio y Nazario como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en el primero de la atenuante analógica simple de colaboración, a la pena a Herminio de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.631?75 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de no abono, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales; y a la pena a Nazario de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 euros, con arresto sustitutorio de 45 días en caso de no abono y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Igualmente absolvemos a los citados Herminio y Nazario del delito de falsedad de documento oficial del que también venían acusados, declarando de oficio el pago de dos cuartas partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa si no le hubieran sido ya de abono en otras.

Así por esta sentencia, de la que llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-