Sentencia Penal Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 34/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 34/09

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO 3/2009)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 DE MADRID

SENTENCIA Nº 59/2010

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a diez de mayo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por delito contra la salud pública, contra Darío con DNI número NUM000 nacido el 1 de noviembre de 1957 en Batres (Madrid) hijo de Pablo y de Luciana; en prisión provisional por esta causa desde el 29 de abril de 2009, estando representado por la Procuradora Dña. Maria de los Angeles Ancos Bargueño y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Leal Labrador, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Maria Ángeles Castro Vázquez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1.6º (notoria importancia) del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al procesado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 10 años de prisión, con abono del tiempo de la prisión preventiva, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, comiso de la sustancia y del dinero intervenidos y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, modificó sus conclusiones en el sentido de que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad y la atenuante de drogadicción, alegando los acuerdos del Tribunal Supremo así como lo establecido en el nuevo Código Penal, solicitando la pena de cuatro años de prisión y la multa correspondiente con la responsabilidad personal de una jornada por cada quinientos euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Darío al introducir en nuestro país cocaína con un peso neto de 1431 gramos y una pureza del 67'8% lo que suponen 970'21 gramos de cocaína pura, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 64 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida, esto es cocaína con el peso neto y la pureza indicada. La cantidad de sustancia aprehendida configura por lo tanto la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1-6ª del Código Penal, puesto que se trata de 970'21 gramos de cocaína pura, cantidad superior a los 750 gramos que la Jurisprudencia fija para esta droga como la cantidad a partir de la cual debe considerarse como de notoria importancia. Ello no varía con el resultado del contraanálisis realizado a propuesta de la defensa del procesado en el que resulta una pureza del 65'6 % puesto que la diferencia de pureza entre uno y otro análisis, como explica el perito en el acto del juicio oral se produce como consecuencia de que al pasar un año entre uno y otro la droga intervenida ha cogido humedad y el porcentaje de pureza ha bajado un poco, por lo que se entiende que para calcular la cocaína pura transportada por el procesado hay que tener en cuenta la que consta en el primer análisis, si bien, en todo caso, con el resultado de este posterior el total de cocaína pura sería de 938'73 gramos, por encima, igualmente de los 750 gramos fijados como notoria importancia.

La comisión por parte del procesado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida, además de por la pericial indicada relativa al análisis de la sustancia, por el reconocimiento de los hechos efectuado por Darío en el plenario, admitiendo que transportaba cocaína, que sabía que era dicha sustancia y que lo hacía para obtener dinero porque, como consecuencia de la crisis económica, tenía dificultades. Los funcionarios de vigilancia aduanera que comparecen como testigos al acto del juicio oral explican que a través del escáner vieron que en el interior del bolso de viaje que llevaba el procesado había una sustancia que por su densidad podía ser droga, por lo que con el consentimiento del mismo procedieron a su apertura encontrando unas piezas metálicas de moto en cuyo interior se encontraba la sustancia que al ser sometida a la prueba de narcotest dio positivo a la cocaína. También le intervinieron una cantidad moderada de dinero, no significativa.

En las actuaciones figura por último, al folio 73, el informe de tasación de la droga incautada del que resulta que en el supuesto de venta al por mayor, el más favorable para el procesado, el beneficio que se podría obtener con la venta ilícita de dicha sustancia es de 45.408'90 euros, resultando de todo ello plenamente acreditada la comisión por el procesado del delito contra la salud pública del que se le acusa.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que no se entienden por el Tribunal acreditadas ninguna de las alegadas por la defensa del procesado.

En primer lugar se mantiene que concurre la circunstancia atenuante de estado de necesidad porque Darío afirma que cometió estos hechos porque, debido a la crisis económica, pasaba dificultades, sin que exista prueba alguna de ello. Así, hay que recordar la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. respecto a la escasa posibilidad de apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en delitos como el que ahora nos ocupa, y que se reitera en numerosas resoluciones como el auto de dicho Tribunal de 20 septiembre 2007 , en el que se expone: "esta Sala ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal y una necesidad económica, de mayor o menor grado. Así la STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 " y, en términos más rotundos, la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 , que manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar". Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas".

Por otra parte es evidente que es a la parte que alega la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a quien le corresponde la prueba de dicha concurrencia, y en el presente supuesto la única prueba que existe respecto a la supuesta necesidad económica del procesado como atenuante de su conducta es la declaración del propio Darío en el acto del juicio oral, lo que lógicamente no puede resultar suficiente para acreditar la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada.

En segundo lugar se alega por la defensa que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción por entender que resulta acreditado que Darío es un toxicómano de larga evolución y que ello sin más justifica una atenuación de su responsabilidad penal. Consta en las actuaciones el informe practicado por las peritos del SAJIAD, ratificado en el acto del juicio oral, en el que se concluye que el procesado cumple con criterios diagnósticos de dependencia de cocaína, heroína en tratamiento con metadona y abuso de alcohol, acompañado de una prueba de detección de drogas practicada por dicho servicio que da como resultado positivo al consumo de cannabis y metadona y negativo al consumo de cualquier otra sustancia estupefaciente.

Igualmente se ha practicado a propuesta de la defensa del procesado un reconocimiento médico-forense ratificado en el acto del juicio oral por los peritos que lo emiten y del que se desprende que Darío presenta una historia compatible con dependencia a cocaína y heroína con períodos de deshabituación y recaídas, sin que sea posible determinar cuál era su situación en el momento de ocurrir los hechos, salvo que durante ese período se encontraba en tratamiento con metadona. Los peritos añaden en dicho informe que el consumo de droga o sustitutos de la misma de la forma referida no afecta su capacidad de entender y querer en hechos como los que se le imputan en el presente procedimiento. En el acto del juicio el Médico Forense que firma el informe aclara que dada la forma de comisión de los hechos que exige una planificación y desarrollo durante un tiempo determinado no parece que las facultades intelectivas y volitivas del procesado estuvieran disminuidas pese a su trayectoria como drogodependiente.

Finalmente de la declaración del propio procesado se desprende que su acreditada trayectoria de consumo de drogas en tiempos pasados no tiene ninguna significación en la comisión del delito contra la salud pública por el que se le enjuicia en este procedimiento, en primer lugar porque el propio Darío afirma que lo hizo por dificultades económicas que relaciona con el momento de crisis, no con que él tenga deudas por el consumo de drogas o necesite dinero para adquirir dichas sustancias. Pero además el procesado niega que en el momento de cometer estos hechos consumiera droga alguna, afirmando con rotundidad que no lo hacía desde ocho meses o un año antes de la comisión del delito, y que en ese momento seguía con regularidad su tratamiento con metadona, por lo que no resulta en modo alguno probada la circunstancia atenuante de drogadicción que se alega.

Por último se mantiene por la defensa, a modo de atenuante analógica o simplemente como medio de disminución de la pena a imponer que dado que ha sido aprobado en el Congreso de los Diputados el Proyecto de reforma del Código Penal que prevé una modificación del art. 368 del C.P . en lo que se refiere a las penas a imponer, y que además dicho proyecto contiene una disposición transitoria en la que se establece la revisión de las sentencias en las que se haya impuesto una pena superior a la que procedería con el nuevo texto, debe de rebajarse la pena a imponer con arreglo a lo que establece la citada reforma y con la finalidad de evitar la posterior revisión de la sentencia.

Es evidente que esta petición no puede acogerse por cuanto de la propia argumentación se desprende que se lo que se pretende es la no aplicación de la norma vigente para imponer la pena de acuerdo con un texto que en este momento se encuentra todavía en trámite parlamentario, que puede ser modificado y que además según establece el texto aprobado por el Congreso de los Diputados se prevé un plazo de seis meses desde su completa publicación en el BOE para que entre en vigor, por todo lo cual y por aplicación del principio de legalidad la norma a aplicar es la actualmente vigente y la pena a imponer debe de extraerse de la actual regulación que contienen los arts. 368 y 369 del C.P . Dentro de la misma y habida cuenta del reconocimiento que de los hechos realiza Darío , se le impone la pena mínima de nueve años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros.

CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente supuesto se acuerda el comiso de la droga y dinero que le fueron intervenidos a Darío .

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Darío como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º-6ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 100.000 ? de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.